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论案件中举证责任分配问题

黑龙江省北安市人民法院 肖文

在民事诉讼中，实行“谁主张谁举证”的举证责任原则，早在古罗马时期就已确立；对此，我国《民事诉讼 法》第64条规定：当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。由于《民事诉讼法》在当事人举证责任问题上的规定过于笼统，造成审判人员和当事人在举证责任司法实践中理解和执行不一，严重影响了民事审判的质量和效力，为此，最高人民法院分别于1992年7月14日颁发了《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》和1998年6月19日《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，强化了当事人的举证责任。同时作为民事审判改革热点和难点之一的举证责任问题，已有不少学者对其进行了大量研究并取得丰富的理论成果，这些成果对指导审判实践发挥了重要的作用。为提高民事审判的公正和效力，最高人民法院于2001年12月21日颁发了《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称证据规则），《证据规则》对当事人在民事诉讼中有关举证责任一般规则、倒置规则、特殊规则等作了比较具体、合理、科学的规定，这对于提高民事审判质量，推动民事证据立法，统一证据规则起着积极的推进作用。本文试就《证据规则》第五条规定的有关合同纠纷案中的当事人举证责任分配问题，试作探讨和研究，以求教同行。
一、合同纠纷中举证责任分配的理论基础
《证据规则》第2条规定：当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。该条对举证责任的含义作了全新、全面的概括；具体包括二层含义：一是行为意义上的举证责任即当事人对自已提出的主张有提供证据的责任，二是结果意义上的举证责任即当待证事实处于真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任，因而，正确理解举证责任含义，是确定合同纠纷案件中当事人举证责任分配的前提。在当今社会，有关举证责任的分配理论，学说林立，大陆法系主要有：
1、法规分类说，此学说将实体法条文划分为原则规定和例外规定来决定当事人举证责任的分配。至于实体法中哪些是原则规定，哪些是例外规定，则要在研究实体法条款关系基础上加以确定。凡当事人主张适用原则规定的，仅就原则规定的要件事实负举证责任，例外规定的要件事实如不存在，则无需举证。如对方当事人主张例外规定的要件事实存在，则由其进行举证。该学说试图利用实体法的预先规定来确定当事人举证责任分配并使当事人之间举证责任分配趋于均担，有其合理性，但在现实生活中，实体法条文浩如烟海，到底哪些是原则规定？哪些是例外规定？难以分辩，故在实务操作中具有很大的局限性。
2、待证事实分类说。即依据待证事实的性质或内容来分配当事人的举证责任。该学说主要把待证事实分为积极事实和消极事实，外界事实和内界事实。由于积极事实和外界事实能发生结果或能被人感知，故当事人应负举证责任；消极事实和内界事实因其不发生结果或不被人感知，故当事人不负举证责任。
3、法律要件分类说。该学说认为：凡主张权利的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任，否认权利存在的当事人，应就权利妨碍法律要件、权利限制法律要件、权利消灭法律要件的存在事实负举证责任；根据该学说，可将实体法条文分为：权利发生规范或称请求权规范，也可称基本规范；权利妨碍规范、权利消灭规范、权利制约规范，该三种规范也可称对立规范。这种划分方法，体现在审判实践中，当遇有当事人主张的待证事实不明且双方当事人均不能予以证明的情况下，法官可根据待证事实的归类，确定应负举证责任的当事人，从而对案件作出相应的判决。法律要件分类说又可分为特别要件说，因果关系说，最低限度事实说等，其中影响最大的是特别要件说即把实体法有关权利发生、变更、消灭，分为一般要件和特别要件，当事人仅就特别要件存在的事实负举证责任，一般要件不负举证责任，如果对方当事人主张一般要件欠缺，由该方当事人负举证责任。最低限度事实说即当事人仅就权利发生、变更、消灭实体上规定要件最低限度事实负举证责任。
根据上述各种学说，结合法条内容，《证据规则》在确定合同纠纷当事人举证责任分配问题上，实行法律要件分类学说，他改变了以往司法解释中按照原告和被告规定举证责任的作法，采用了主张权利和否定权利的标准来分配当事人的举证责任，符合举证责任的分配规律，因而法条规定的内容其合理性和可操作性是显而易见的。
二、合同纠纷中举证责任分配规定在司法实践中运用
法条对合同纠纷当事人举证责任分配问题，具体从四个不同方面界定当事人举证责任分配原则，本文试就以下几个方面的举证责任分配问题从司法实践角度作些探究。
（一）关于合同成立并生效的举证责任分配问题
1、法条在合同成立并生效的举证责任分配问题上，前后作了不同的文字表述，在法条的前一部分采用“成立并生效”的表述，在后一部分采用“订立和生效”的表述。因而，当事人在举证责任分配问题上，法条仅要求对合同订立和生效的事实进行举证，并未规定“成立”的事实负举证责任。
2、合同订立的事实举证责任范围。《合同法》第9条规定：当事人订立合同，应当具有相应的民事行为能力和民事权利能力；同时该法第10条、第11条、第13条对合同订立的形式、方式等作了明文规定，根据上述有关实体法规范的规定，作者认为：对合同订立事实主张的当事人举证责任范围应包括以下几个方面：（1）合同订立形式的事实；（2）当事人约定或法律规定要求采用书面形式而未采用书面形式的，主张合同订立事实的当事人应当对合同主要义务已履行且被对方接受的事实负举证责任；（3）订立合同时当事人应有的权利能力和行为能力。这是《合同法》第9条规定的强制性要求，强制性规范应当作为产生权利要件的特别要件予以界定，否则实体法无此作出特别规定之必须；同时作为产生权利法律要件事实只有获得证明时，审判机关才能认定权利的存在，并作出主张权利一方有利的判决。
3、合同生效的事实举证责任范围。《合同法》第44条至第45条对合同生效条件作了规定；根据《合同法》有关合同生效法条规定，主张合同生效的当事人应当负下列举证责任：（1）办理批准、登记等手续为生效条件的合同，当事人应当举证证明该合同已经批准、登记等手续的事实；（2）附条件、附期限生效的合同，当事人应当举证证明条件已成就和期限已届至的事实；（3）效力待定合同，如当事人主张合同已生效，应举证证明该合同已经过相关人员或部门追认的事实或已获得处分权的事实负举证责任；（4）存在表见代理主张合同生效的，应就表见代理成立的事实负举证责任。
4、主张合同订立和生效事实的当事人，对下列事实在其主张权利时，无需进行举证。（1）意思表示是否真实的事实；（2）内容是否合法的事实；（3）主张权利时效是否界满的事实；（4）合同内容是否存在侵犯他人权益和社会利益的事实。因为上述事实，是否认权利的事实，由否认权利事实一方负举证责任。
（二）关于合同关系变动事实的举证责任分配问题
合同关系变动法条规定为合同变更、解除、终止和撤销四个方面内容。本文仅就合同变更、转让、解除等三方面合同关系变动事实的举证问题进行探讨，对合同终止、合同撤销引起的合同关系变动事实举证问题，因《合同法》对此规定较为简明，在此不再叙述。
1、关于合同变更事实的举证责任范围。主张合同变更举证责任应当包括：（1）合同变更的事实，如该变更事实需要办理批准、登记等手续的，还应提交批准、登记等手续已办理完毕的事实；（2）如合同变更是因仲裁机构或审判机关以仲裁或判决方式予以确定的，还应提交生效的裁决书和判决书。
2、合同解除事实的举证责任的范围包括：（1）如当事人通过协商一致方式予以解除的，应提交双方已同意解除合同的事实，如合同解除是附条件，还提供合同解除条件已成就的事实；（2）如合同解除要经过批准或登记手续，应提供批准、登记手续的事实；（3）合同解除是依据法定条件规定系单方所为，应提供单方所为解除合同的法定条件出现的事实；（4）法定或约定条件规定合同解除是有期限，应提供解除合同权利在法定或约定期限内行使的事实。
3、关于合同转让纠纷举证责任分配问题，法条并未作出规定。作者认为：合同转让是合同关系变动的一种形式，合同转让从本质上看，也是合同变更的特殊形式，但是《合同法》把合同变更和合同转让作为不同的内容规定在该法的同一个章节中，因而，在合同转让纠纷引起的有关举证责任分配问题，显而易见与合同变更有不同的规定要求，表现在：（1）合同变更是指合同客体、内容的变化，而合同转让是指合同主体的改变。故在合同转让纠纷举证责任问题上首先应就合同主体改变的事实负举证责任；（2）在合同转让纠纷中，当事人应举证证明合同转让事实不属于法律、法规规定的不得转让强制性法律规范范围；（3）在合同转让纠纷中，当事人应举证证明合同转让手续的合法性如批准、登记手续的事实，债权人通知手续或债务人在转让时已经债权人同意手续的事实。
（三）合同是否履行的举证责任分配问题
法条对合同是否履行举证责任确定由义务人承担举证责任。法条之所以作出这样规定，是因为：1、债务人履行债务是引起合同之债消灭的原因之一，债务人距离是否履行义务源泉的事实证据更近；2、由债务人承担是否履行合同的举证责任，借鉴了国外立法的经验，如法国民法典第1315条规定：凡主张其已清偿债务的人，应当证明其已经进行清偿或者证明有引起债务消灭的事实；意大利1942年的民法典第2697条规定：……主张权利消灭的人，必须证明反驳所依据的事实；3、由债务人承担义务是否履行的举证责任，符合法律要件分类说要求，法律要件分类说认为：否认权利存在一方当事人应当就权利消灭的事实承担举证责任。问题在于：合同规定的当事人义务有积极义务和消极义务之分，在合同规定的义务为不作为消极义务时，应当由谁进行举证，法条并未作出进一步的规定，作者认为：应当由主张未履行合同义务的债权人承担举证责任，原因在于：1、不作为的消极义务，因其未实行，不会留下任何证据，如要求债务人承担证明自已未实施该行为显然是强人所难，也不合待证事实分类学说理论要求；2、从债权人角色看：债权人主张的是债务人实施了合同禁止的行为而未履行义务，其主张是积极事实，按照待证事实分类学说，积极事实是能够发生一定结果的事实，应当由主张积极事实承担举证责任，且离证据距离较近，易于掌握举证。
三、合同纠纷举证责任分配司法解释缺陷
《证据规则》虽然对合同纠纷举证责任分配问题作了原则性的规定，但这些规定也是不全面的，从理论上说，合同纠纷举证责任分配司法解释规定存在以下几方面的缺陷：
（一）司法解释中有关合同纠纷举证责任分配规则，能否适用或涵盖所有合同纠纷的案件。从司法解释条款本身看：并未适用于全部的合同纠纷案件，如劳动合同争议案件，遗嘱合同纠纷案件。
（二）司法解释仅对合同纠纷举证责任分配问题作了原则性规定，但从合同订立和生效的事实举证角度看：并未对产生合同的事实作进一步的分类规定如主张合同生效，是否对合同生效全部成立要件都实行举证？
（三）合同纠纷举证责任分配原则规定的原理，除司法解释对特定案件规定分配规则外，是否适用于其它民事诉讼案件如无因管理、不当得利、物权纠纷等性质的案件。


论清末德国法对中国近代法制形成的影响

2000年10月11日 13:21 王立民

自1840年中国沦为半殖民地国家之后，清政府面对列强屡战屡败。当时许多有识之士强烈要求变法，建立新的制度，以富国强兵，抵御外侵。本文就当时清政府变法过程中以德国法为范本来改变传统中国封建法律的原因，中国引进德国法的直接途径和间接途径，德国法对中国近代法制的积极影响作了客观分析和研究，指出中国近代法制是以德国法为蓝本、并间接参考了日本明治维新后仿效德国法基础上制定的日本法。德国法对中国近代法制由落后残酷的封建法变为相对先进文明的资本主义法具有积极影响。

作者王立民，1950年生，华东政法学院法律系副教授、博士。

1840年以后，清政府与列强频频交战，又屡屡败退。许多有识之士强烈要求变法，以富国强兵、抵御外侵。鉴于“如今日中国不变法，则必亡是已”①，清政府不得不接受变法要求。那么，中国变法应以哪种法律为范例并作为重点引进对象呢？首推“欧法”，其中主要是德国法。以后的历史也证明，德国法对中国清末时期的影响最大，与其他国家的法律相比，可称第一。

一

为什么中国重视从德国引进其法律呢？原因主要有以下四种。

第一，当时的德国法是欧洲最优秀的大陆法。德国法继承和发扬了罗马法的优良传统，是罗马法的直接继承者。“播乎欧洲为罗马法系，是为私法之始，更进为日耳曼法系。”②罗马法被认为是“以私有制为基础的法律的最完备形式”③。德国法又优于罗马法的其他继承者。就以民法典来说，德国民法典与法国民法典虽同宗于罗马法，但前者更胜后者一筹。“德国《民法典》与法国《民法典》同属大陆法系，但前者编纂于后者施行一个世纪以后，因而，更能取得法学实践和理论上的成就。各国法学家都认为前者比后者更系统化、现代化、条理化，用词更简练，内容更确切。”④这同样为其它欧洲国家的民法典所不及。正因为它的这种优越性，所以德国法实是当时欧洲大陆法系中的最优秀者。德国法的这一优越性由其独特的社会条件为背景，其中它的古典哲学尤为注目。德国的古典哲学在世界上享有盛誉，它在唯物论和辩证法方面的成就，为世人所信服。以这种哲学为基础，德国法便具有了逻辑严谨、概念精确和规定细密的优点，民法典就是如此。“德国民法典比法国民法典更为发展，它有德国的古典哲学为基础，能准确地表达法条的含义。”⑤与此有关联的是“德国的立法技术比较好”⑥。中国的传统法律以成文法为特征，接近大陆法，远于普通法。因此，中国在引入“欧法”的时候，首选欧洲的大陆法，并以它的最优秀者德国法为主要参考模式便是顺理成章之事了。

第二，有引进德国法并取得成功的先例。在中国吸收德国法以前，已有许多国家引进过德国法并取得成功。这里既有欧洲国家，也有亚洲国家。在欧洲，德国法作为大陆法的优秀者而被一些欧洲大陆国家所援用，并成功地制定了自己的法律，形成了自己的法制。其中，袭用德国民法典的情况十分普通。“德国民法典被中欧一些国家所接受，因为它被认为是最好的。”⑦对于这一点，清政府的考察团成员在考察欧洲后，亦有深深的体会。一位考察大臣在回国后说：“详考（欧洲）各国制度，以德为主，以各国为辅。”所以，他认为中国有必要学习德国的各种制度，“妥筹办法”⑧。在亚洲，日本是出色引入并运用德国法的国家。以军事法为例。日本在甲午战争前已沿用德国的军事法，并使自己的军队日益强盛，以致能在甲午和日俄战争中取胜。“日本军事无论事之巨细，无不奉德国为师，甲午之役，既经战胜，去岁夏挫强俄。”⑨其他国家能在接受德国法后变得强大，中国为什么不能以他们为鉴，也走一走这条路呢。

第三，德国的有些社会情况近似于中国。德国虽是欧洲国家，但与其他欧洲国家相比，有些社会情况较近似于中国。比如国家的政体和人民的勤俭质朴之风都是如此。经过考察和比较，一些清政府的要员已认识到德、中的政治制度十分相近。当时任直隶总督的袁世凯曾说过：“各国政体，以德意志、日本为近似吾国”。因此，他认为有必要再派员出使到德日两个国家，去进一步了解宪法情况。“拟请特简明达治体之大臣，分赴德、日两国，会同出使大臣专就宪法一门，详细调查，博访通人，详证故事”。⑩清末考察大臣戴鸿慈在德国考察数月以后，觉得德国人民的勤俭质朴的习俗与中国人民的非常相似，说：“其（德国）人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为相近。”法律植根于社会，其内容又由社会所决定。因此，在相似的社会情况下，完全有可能适用相似的法律。中、德相似的社会情况，为中国引入德国法提供了有利条件。

第四，德国又是当时快速崛起的欧洲国家，先进的法律还需以其突出的社会效应为佐证，否则其先进性还不能充分体现。德国法的一个功绩在于促使德国快速崛起，并成为欧洲的一个强力国家，在许多方面都处于领先地位。这一事实已为当时的清政府官员所接受。光绪二十一年（1895年）张之洞在《创设陆军学堂及铁路学堂折》里，称赞德国的陆军是“甲于泰西者”，铁路有“十万里之用”。因而，他大声疾呼要“仿照德制”。⑾光绪二十四年（1898年）康有为在《请开学校折》里赞扬德国在教育方面的显著成绩，说：“今各国之学，莫精于德，国民之义，亦倡于德。”所以，他主张“请远法德国”。⑿光绪三十二年（1906年）戴鸿慈等人在《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏到德后考察大概情形暨赴丹日期折》中，盛赞德国快速变强“定霸”的史实，说“查德国以威定霸，不及百年”。因此，他也认为应“以德为借镜”。⒀事实最具说服力。它使中国人深信，德国法确是一种行之有效、能使国家强大的一种法律。

一个国家要引进另一个国家的法律，总会从准备引进法律的本身情况及其效果、自己的社会情况等各方面进行考虑，并选择最佳者和最适合本国情况者为己所用。从以上德国法本身的先进性及其实施后所得到的良好社会效果、中国和德国比较相似的社会状况等方面显示，当时中国把德国法作为重点引进对象是一种合适的选择，也有其一定的必然性。

二

德国法对中国影响的途径主要有两条，即直接途径和间接途径。直接途径主要有以下几个方面。

首先，从翻译出版的德国法典及法学著作中接受德国法。引进外国法，翻译出版外国法典和法学著作不可缺少，这是一条必由之路，而且历史上已有日本先例。沈家本在《沈寄?先生遗书·新译法规大全序》里明言：“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必编译西人之书”，日本“其君臣以下同心同德，发愤为雄不惜财力以编译西人之书，以研究西人之学，弃其糟粕而撷其英华。”中国也模仿日本，走了这条必由之路。需指出，中国编译德国法典、法学著作在欧洲各国中为首，而且趋势是数量不断增多，所占比例也逐渐提高，以至超过日本，只是在总数上仅次于日本。在这里，以沈家本四次统计的数字为例。⒁光绪31年3月沈家本在《删除律例内重法折》中列出了法律馆近一年中已出版和正在校对出版的法律和法学著作共12种，其中日本最多，占8种，德国次之，有2种。还有法国、俄罗斯各1种。光绪33年（1907年）5月沈家本在《修订法律情形并请归并法部大理院会国办理折》里，对已译和正在译的法律和法学著作又做了一次统计，共为31种。其中，日本的也最多，占12种，德国又次之，有4种。其他还有法国、意大利、荷兰等的著作，但数量均不及德国。宣统元年（1909年）正月沈家本再次对自光绪33年法律馆离部独立以来翻译和正在翻译的法律和法学书籍作了一次新的统计，共有43种。其中，日本仍占优势，有13种，德国还是第二，占8种。还有英国、美国、奥地利和法国等国的，但数量上还是不及德国的。宣统元年11月沈家本在《修订法律馆奏筹办事官折》里，最后一次对翻译的法律和法学著作作了统计，总为14种。其中，德国和法国的最多，均为4种。日本降为第二，为3种，比德国的少了25%。另外，还有奥地利的，仅2种。由此可见，当时中国把翻译德国法律和法学书籍放在极为重要的地位，其他西方国家的皆有所不及。至于日本的，中国当时是设法从日本的法律和法学著作中得到德国法，这是德国法间接对中国的影响。这个问题在下一部分中还会详述。总观已翻译的德国法律，门类已十分俱全，涵盖了刑法、民法、海商法、国籍法、破产法和民事诉讼法等一些重要部门法。至此，德国法被大量介绍到中国。

其次，从驻外使节的了解中接受德国法。当时，清政府对驻外使节有过“出使各国大臣应随时咨送日记等件”的规定，要求他们把“凡有关涉事件，及各国风土人情，该使臣皆当详细记载，随时咨报”。其中，自然包括法律。特别当国内准备和进行变法时，这些驻外使节尤为注意各国的法律制度，并进行比较，从中发现优劣，以为变法之用。光绪15年（1889年）刚升授湖南按察使的薜福成，继任驻英法意比外交官。第二年的一月，他走马上任，历时4年。任职期间，他走遍欧洲，并非常注意各国的法律制度，看到了它们的长处。因此，他竭力推崇“西法”，说：“然则今之立国，不能不讲西法者，亦宇宙之大势使然也。”而在“西法”中，他认为德国法属于“尽善”者。他在考察了西方的议会制度并进行比较后得出了这样的结论：“西洋各部立国规模，以议院为最良。然如美国则民权过重，法国则叫嚣之气过重；其斟酌适中者，惟英、德两国之制颇称尽善。”⒂这些外交使节把了解到的德国法的情况带到国内后，对清政府上层官员的决策产生了很大的影响。

再次，从德国在中国设立的司法机构及其法律中接受德国法。鸦片战争以后，中国逐渐变成半殖民地半封建社会，不断丧失主权和司法权。德国和其他列强一样，在中国取得了领事裁判权，并在中国建立了自己的司法机构，实行自己的法律。“中国通商以来，即许各国领事自行审判，始不过以彼法治其民，继渐以彼法治华民，而吾之法权日削，近且德设高等审判司于胶州……。”⒃这种以德国自己模式建立的司法机构和施行的法律，也属德国法，是德国法的一个部分。它们虽攫取了中国的司法权，带有明显的殖民主义色彩，但通过它成为司法活动，却向中国输入了德国法。这种法与当时的中国法相比，中国法相形见拙，其落后性显而易见。如果中国能引入德国法，也实行行政与司法分立等一系列先进的法律制度，便可减少许多弊端。这一点已被当时的高层中国官员所认识。光绪32年12月御史吴钫在《厘定外省官制请将行政司法严定区别折》内明确提出：“若使司法分立，则行政官得专意爱民之实政，而审判官惟以法律为范围，两事既分，百弊杜绝。”⒄这里的“百弊杜绝”显然有所夸大，但此奏折里的这番话至少能说明，中国的官员已受到德国法的影响，感受到德国法的某些长处。

最后，从到德国考察的考察团中接受德国法。清朝末年，清政府派出一些考察团到西方的一些国家进行考察。考察团成员在德国考察期间，注意到了德国的法制情况，每到一处皆细心观察，增加了不少感性认识。今天，从他们保留的日记里仍可清晰可见。光绪32年2月中国的一个考察团对德国的议会、裁判所、监狱等地方均作了实地考察，并把有关情况详细地记载在他们的日记里。这里摘录两段以证之。

2月19日“午一时，往观裁判所。此普鲁士王国裁判，属之内部，柏林止此一所，自高等法堂至小法堂皆在焉。先观小法堂，上坐者五：中为正法官，次为陪法官二人，又次则书记官一人，政府所派检查官一人。旁一栏设有几，被告者坐之。面法官者，为辩护士位。其余四人，率司书记者也。廷丁往来传递案卷及伺侯观客。室前，即听审栏。入观者随意，惟严整勿哗而已。次观高等法堂，规模稍广。”

2月29日下午“观监狱。柏林监狱凡二，此重罪监狱也。每囚一室，室中有工桌。各囚皆于室中作工，无杂居者。其床有机括，日间则几桌也，及夜，引其机，即成一床。故室小不觉其狭，诚善法也。……囚徒作工，大都为织布、?勰局?啵?晕??宜?茫?灰猿鍪邸！雹?br>
考察团在完成考察任务回国后，还需汇报朝廷，反映事实，综合优处，以被政府所借鉴。一个考察团在奏折里陈述了德国军事制度中一些可借鉴的规定，说：“此次臣等在德最久，于德之军政考察尤详。”“查德国自皇子、亲王以及贵族子弟，无不入伍从军者，士兵供职军伍，则乡里咸以为荣。”“查德国优待军人，无微不至，国家除赏恤特典外，其佩勋章而服军服者，在朝荣宠有加，在野则礼敬不懈。推之营中之酒食、器皿，则有半价之特章，轮船、汽车、戏场、照像馆，则有减价之利益，年老则有养老之典，身后则有抚恤之恩。”⒆通过考察团这一途径，可见，德国法也源源不断地被纳入到朝廷，影响到中国。

以上四条途径从不同角度把德国法直接渗透到中国，并为清政府在变法中采用德国法提供了可靠的依据。

三

德国法在清末还通过间接途径影响中国，这一途径主要是通过日本法来实现的。具体地说，其方法亦有多种，如翻译出版已仿效德国法的日本的法典和法学书籍，聘请日本法学家来讲学和帮助制订法典，派遣留学人员前往日本学习法律，等等。但是醉翁之意不在酒，中国并非就学日本法而学日本法，相反是把学日本法作为学习和引进“欧法”，特别是德国法的一个中介途径。一位德国学者曾客观地说过：“日本宁愿编制德国式的法典以保留欧洲大陆法模式。”“日本吸收西方法律起了双重作用，日本不像其他国家那样只把外国法作为比较对象，而且在中日两国接受外国法的过程中还起着联结作用。”⒇那么，中国为什么要把学习日本法作为引进德国法的一条间接途径呢？

其一，当时日本法中的主要成份是德国法。日本在明治维新以后，有过一段全面接收德国法时期，时间约在19世纪的80年代至19世纪末。在这一时期中，日本在大量抄袭德国法的基础上，制订了自己的法律，其中包括宪法、刑法、民法、商法、刑事诉讼法和民事诉讼法等。因此，这一时期的日本法律实是德国法的翻版，德国法是其中的主要成份。关于这一点，日本法学家至今都直言不讳。伊藤正己主编的《外国法与日本法》一书在第三部分中专门阐述了日本对外国法的接受问题，其中就把19世纪80年代至19世纪末作为德国法起支配作用的时期。(21)对于这一事实，清政府的官员也一清二楚。沈家本曾把日本法说成是“模范德志者”。(22)事实也是如此，就拿民事诉讼法典来说吧。“当时（19世纪末叶）日本正在积极制定各种法律，就以德国民事诉讼法为蓝本制定了第一部日本民事诉讼法（1890年）。这一部日本民事诉讼法几乎就是德国民事诉讼法的翻译本，为日本沿用了30余年，到1926年才加以修改，删除了一些不适合日本国情的规定（如“证书诉讼”等）。”(23)日本这样做也是出于无奈，其直接压力来自西方列强。因为，只有法制改革，才能收回被他们攫取的治外法权。“由于希望尽快改革，没有更多时间根据国情和吸收外国法律的积极因素以制定出真正切合本国实际的法典，而只能主要地依赖外国法典。”(24)中国在清末大量翻译出版的日本法律和法学著作，也正是日本在这一时期制订的法律和编写的法学著作。因此，中国引进日本法也就意味着引入了德国法。