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中华人民共和国国家科学技术委员会和美利坚合众国能源部在高能物理领域进行合作的执行协议

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 11:20:29  浏览:8840   来源:法律资料网
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中华人民共和国国家科学技术委员会和美利坚合众国能源部在高能物理领域进行合作的执行协议

中国国家科学技术委员会 美利坚合众国能源部


中华人民共和国国家科学技术委员会和美利坚合众国能源部在高能物理领域进行合作的执行协议


(签订日期1979年1月31日 生效日期1979年1月31日)
  中华人民共和国国家科学技术委员会和美利坚合众国能源部(以下简称双方)根据一九七九年一月三十一日在华盛顿市签订的中华人民共和国政府和美利坚合众国政府科学技术合作协定,为促进在高能物理领域内的合作和协作,达成如下协议:

  第一条 本协议的宗旨是通过确定高能物理领域内合作的大纲,包括理论和实验的研究、加速器的设计和建造技术以及双方可能同意的有关技术领域,促进双方能源计划的发展。

  第二条 按本协议规定所进行的合作可包括下列各种形式:
  一、交换与提供有关科技发展、活动和实践方面的情报资料。
  二、以实验、测试和其他技术合作活动的方式进行研究和发展活动。
  三、交换科学家、工程师和其他专家;包括专家小组或个人参观对方的设施和代为培训对方的人员。
  四、交换和提供用于测试和鉴定所需的样品、材料、仪器和部件。
  五、双方同意的其他合作形式。

  第三条 根据第二条所进行的每项活动,其具体任务、职责和条件,包括支付费用的责任在内,由双方授权的有关单位逐项商定。

  第四条
  一、为了按照本协议协调行动,设立由双方代表以及双方各自从本国研究单位中指定的其他人员组成的高能物理委员会。每一方均指定一人担任该委员会两主席之一。
  二、委员会将鼓励两国科学家、大学和实验室之间的接触。
  三、委员会每年制订并保持有一个拟予执行的共同活动清单并根据各参加单位和科学家的要求,协助安排清单所列各项活动。各活动项目可由委员会开会一致商定,或在休会期间,由两主席商定。
  四、每一方在本协议生效两个月内,各自指定其委员会的成员。如有可能,委员会第一次会议应在此后三个月内,在双方同意的地点召开。以后,该委员会约每隔一年或在两主席商定的间隔期内轮流在中华人民共和国和美国召开会议。
  五、委员会接受根据一九七九年一月三十一日签署的上述协定而设立的中美科学技术合作联合委员会的指导,并定期向其报告计划执行情况。
  六、委员会可以承担双方同意的其他任务。

  第五条 双方按本协议所交换或传递的任何情报资料,其应用或用途由接受一方负责,传送情报的一方并不担保这些情报对任何特定用途或应用都合适。

  第六条 双方认识到,需要就有关版权保护以及在执行本协议的过程中或按本协议所作出或设想出的发明或发现的处理,达成协议条款以便按此进行具体活动。因此,双方应指定这两方面的专家,分别由他们向双方推荐条款细节,这些条款细节,如经双方同意,将作为附件列入本协议。

  第七条 双方同意,为了进行合作活动需交换设备或需由一方向另一方提供设备时,双方须逐项达成具体谅解。

  第八条
  一、凡双方依照本协议考虑派遣人员时,应确保其挑选的人员具有参与对方工作必备的专门技术与能力。
  二、每个人员的派遣须由参加单位换文,规定费用和本协议未曾规定的其他有关事项。
  三、每一方应就有关行政手续、旅行安排及住宿等事项给对方所派遣的人员(包括其家属)以一切必要的协助。
  四、每一方派出的人员,应遵守接待单位所实行的、或者在另外制订的派出人员协议中所商定的工作和安全规章的总规则。

  第九条
  一、涉及到本协议或根据本协议进行活动时所产生的一切问题,应由双方共同协商解决。
  二、在按本协议进行合作活动过程中造成的损害,将由每一方根据本国法律所规定的范围承担责任。

  第十条
  一、本协议自签字时起生效,除非依照本条第二款的规定提前予以终止,应在五年内有效。经双方同意,本协议可予修改和延长。
  二、任何一方都可按自己的意愿在任何时候提出终止本协议,由欲终止本协议的一方提前六个月以书面形式通知对方。
  三、本协议的终止并不影响正在按照协议规定进行特定活动的有效性或期限。
  本协议于一九七九年一月三十一日于华盛顿市签订,共一式两份,每份都用中文和英文写成,两种文本具有同等效力。
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  民事诉讼法第二百二十九条规定,被执行人未按判决、 裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。[1]实践表明,该规定执行效果差强人意,逐渐累积成民事执行工作中的一大难点。 本文以有关调研成果和案例为基础,就该制度的有关热点、难点问题展开讨论,以期抛砖引玉。

迟延履行债务的确定

迟延履行债务是计算迟延履行利息的基础,但法律没有对迟延履行债务本身的内涵、外延予以界定,实践中各地掌握的标准不一。 有的仅认定为应给付的本金,有的加上利息,有的认定为本金与诉讼费、鉴定费之和,有的认定为本金、利息以及诉讼费、鉴定费之和。

迟延履行债务包括本金是题中之义,对此无争议。有人认为,将应给付利息计入迟延履行债务是错误的,违反了 《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》(以下简称《若干意见》)第 250 条“公民之间的借贷,出借人将利息计入本金计算复利的,不予保护”的规定。 有人认为诉讼费、鉴定费在我国带有税收的性质,或者认为这笔费用一般虽然在立案时由原告方 (债权人) 先预交,但直接交给了法院,债务人(最终的被执行人)并未因此受益,因此,不应计入迟延履行债务。[2]

责令被执行人支付迟延履行利息是保障性执行措施[3]的一种,是民事执行机关对迟延履行义务的被执行人依法督促其履行义务,并追究其迟延履行责任的公法上的制裁行为。计算迟延履行利息的期间,从生效法律文书确定的履行期间届满的次日起计算。此时,诉讼费、 鉴定费等费用都已经生效法律文书确定由债务人给付债权人(债权人预先垫付),事实上形成了债务人对债权人新的债务,该债务与原债务具有同等的法律地位,因此都应包括在迟延履行债务之内。上述不应该将迟延履行前的利息计入迟延履行债务的观点,只将迟延履行利息视为一般的民事义务,忽视了其国家惩罚性的特征。认为诉讼费、鉴定费不应该计入迟延履行债务的观点,是从被执行人是否收益的角度来理解的,也忽视了迟延履行利息惩罚性的特点。

实践中还有一个难点:生效法律文书结论中直接写明“违约金计算至履行时止”的案件,违约金是否能够计入迟延履行债权?有观点认为,约定违约金是双方当事人对逾期履行合同所产生的损害赔偿额的预先设定,包含了对所有损失的判断,如果因违约而迟延履行,且这一状况持续到执行程序中,此时当事人的合同约定优于法定迟延履行的后果,应该只执行判决确认的违约金。另一种观点认为,约定违约金是双方当事人对预期履行的违约责任约定,执行迟延履行利息是法律赋予申请执行人因被执行人迟延履行而享有的法定权利,二者可以并行不悖,同时适用。

两种观点都有一定的法理和现实依据,从立法原意探究并立足于解决 “执行难” 严峻处境下的现实问题,笔者更倾向于同意第二种观点。 《若干意见》第 295条关于迟延履行金的表述中言明:“被执行人未按判决、 裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的,无论是否已给申请执行人造成损失,都应当支付迟延履行金。已经造成损失的,双倍补偿申请执行人已经受到的损失;没有造成损失的,迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”结合第 294 条的规定,司法解释的本意是金钱债权如果迟延履行,则判断为债权人肯定有损失,损失额就是应给付金钱的利息,而损害赔偿的补偿条件和标准就是支付双倍的罚息,且该罚息“无论是否已给申请执行人造成损失,都应当支付”。当事人对迟延履行的损失约定了违约金等进行弥补的,也不能排除法律赋予申请执行人收取迟延履行利息的权利。 笔者认为,良善的人不会轻易违法,违法的人必然内心对法律心存不敬,法律制度层面不能祈望已经违法或者可能违法的人依靠良心发现或者善意选择而服从法律。 相反,法律应该创设让恶意逃避、规避执行的人无处逃遁的气氛和一旦违规就要受到严格处罚的环境,这也是当今信用缺失、规避执行成为常态的中国社会必须确立的制度。

迟延履行期间的确定

迟延履行期间要确定起算点和终结点。 《若干意见》第 293 条规定,迟延履行期间的利息自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满的次日起计算。各地法院对此规定的理解一度很不一致,有的从判决生效日起算,有的从送达执行通知书的时间起算,有的从采取强制执行措施开始起算。之所以有争议,是因为对我国生效法律文书指定一定的履行期间的制度背景没有正确的认识。 “对于债务的履行有确定的期限,则期限的超过,债务人是否当然地陷于履行迟延,在合同法上有无须另行催告的所谓‘期限代人催告’的原则”,和“债权人如要通过司法上的手续强制债务人履行,原则上仅有债务的履行期到来这一事实尚未为足,尚须事先通过法定的方式向债务人要求履行亦即以 ‘期限并不代人催告’的原则”。[4]“我国虽采‘期限代人催告’原则,由于合同法第六十二条第(三)项采取了债务的‘债权人往取主义’原则,就必然使得‘期限代人催告’原则在我国的适用大打折扣”。该观点解释了确定迟延履行以限定的一段履行期间经过以后开始计算的原因,即我国民商事活动和司法实践中对迟延履行一直执行类似催告的制度,给予债务人一定的履行准备期。因此,司法解释的类似规定是符合我国民商事活动和司法实践规律的。 目前,民事执行工作中对此争议不大,一般认为计算迟延履行利息的时间从生效法律文书指定的履行期间届满的次日起算。 如果法律文书指定的履行期限是当事人约定的将来的某个时点,则该时点经过的次日即为计算迟延履行的起始点。 如果法律文书没有指定履行期限的,则从法律文书生效之次日起开始计算。

难点在于如何确定迟延履行期间的终点。 终点应该以执行到位日为准,但实践中对执行到位日也存在不同理解。在被执行人直接以金钱偿付执行的情况下,终点就是申请执行人拿到被执行人交付的钱款之日。但大多数案件,从控制被执行人财产到最终变现并交付给申请执行人要经过一定的时间,对此期间应否算入迟延履行期间存在争议,因此形成了法院控制日说和当事人兑现日说两种观点。 前者以执行法院实际控制被执行财产的日期为截止日,后者以申请执行人最终领取执行款物的日期为截止日。

笔者支持当事人兑现日的观点。 在以金钱偿付的案件中,被执行人交付金钱的当天就是结算迟延履行利息的终结日,无论交付的对象是债务人还是人民法院。如果被执行人执意要交到法院,法院要及时通知申请人领受。 申请执行人因为自己的原因不能当天领受的,不能由被执行人承担不利的后果。这一点与民法上提存制度原理异曲同工。如果只能以拍卖、变卖或者以物抵债偿付金钱债务的,应以标的物变现日(如拍卖款收取日) 或者抵债标的物最终交付到申请执行人手中(以物抵债)之日为终结日。因为金钱债权执行中,申请执行人本来就应该实现金钱受偿,被执行人本应以金钱偿债,如果没有金钱只能以财产变现的方式偿债,变现责任及费用应由被执行人承担,变现造成迟延履行的各种损失应由被执行人负担。

实践中还有几种情况较为复杂,值得探讨。

一是一审裁判作出后,二审程序非正常终结,如上诉人撤诉,或者因不交纳上诉费用,二审程序被视为当事人自动撤诉而终结的,迟延履行的起算点如何确定?笔者认为,如果能判断上诉人利用二审程序恶意拖延履行的,基于行为人不应因恶意行为而获益的原则,双倍罚息应从一审判决书指定的期间届满的次日开始计算。 如果不能判断上诉人是否恶意,则处理上应该慎重。 有人认为判断恶意还是善意的标准就是看上诉人是否交纳上诉受理费。这个标准是否科学值得讨论,因为有可能上诉人确实交不起上诉费,对他们不加区分地一概认为是恶意的有失公允。 保护法律赋予的当事人的上诉权的价值要大于防止上诉人恶意迟延履行以赚取利息差额的价值,如果不能判断上诉人滥用诉权,则还是应该将二审裁定确定履行期限届满之次日作为起算点。

二是出现民事执行阻却事由,致使执行程序无法继续进行或者暂时没有必要继续进行时,迟延履行利息如何计算? 这些情形主要有暂缓执行、中止执行。 笔者认为,无论情况如何复杂,要抓住是否计算迟延履行利息的关键点,即要判断阻却事由是因哪一方的原因发生,以及该方当事人是否应对该事由承担责任。原则上如果因为申请执行人的原因造成迟延履行则不应支付,如果因为被执行人的原因造成迟延履行,其应当支付。 比如暂缓执行的原因如果系被执行人申请并提供担保的,因此情形以债权人的同意为暂缓执行的前提,就不应执行迟延履行利息。对执行案件中止期间,因中止执行的原因非常复杂,也应根据上述原理来具体分析。比如法院对生效判决再审的,还是应该按照再审提起的主体以及最终结果综合判断是否执行迟延履行利息。 如果是债权人表示可以延期执行的,不应收取。

三是执行和解或者申请人同意给予一定履行宽限期的场合是否应该执行迟延履行利息? 当事人执行和解而停止执行是双方请求民事执行机关停止执行的结果,如果能按照和解协议履行,不存在计算迟延履行利息的问题。 如果一方反悔,按照原判决执行的,执行和解期间的迟延履行利息不太公平。 但如果被执行人故意利用执行和解拖延执行的,应该执行整个和解执行期间的迟延履行利息。

迟延履行利率的确定

《若干意见 》第 294 条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息,是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。实务上集中的问题,一是对银行贷款最高利率的理解存有歧义,二是同期的含义不明。

第一个问题曾经长期困扰人民法院。 《若干意见》是根据制定时我国计划经济的金融体系作出的。 金融改革之后,利率政策不断调整,而法律和司法解释的修订没有及时跟进,执行法院只能“摸着石头过河”,寻找最有效地解决问题的办法。 人民银行改固定利率为浮动利率后,人民法院一般将中国人民银行浮动区间上限的最高贷款利率作为迟延履行利率,即基准利率乘以上限系数。 从 2004 年 10 月 29 日起,人民银行对金融机构(不含城乡信用社)的贷款利率原则上不再设定上限,使法院很难确定哪家商业银行的贷款利率上限是最高的。[5]一些法院根据同期贷款的种类,以该种类同期最高利率为最高利率。 如债务因基本建设而形成的,按基本建设贷款的最高利率计算。 这种方式下,查找不同利率和计算具体利息非常复杂。 理论界和实务界普遍认识到选择同期贷款最高利率已经不现实,而应该以人民银行基准利率为标准,[6]即民事诉讼法第二百二十九条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息,应理解为按中国人民银行同期同档贷款基准利率计付的债务利息上增加一倍。 2009 年最高人民法院《关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》明确规定:“人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十九条计算迟延履行期间的债务利息时,应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算”,最终解决了这一长期悬而未决的难题。

对同期的理解也莫衷一是。 一是不同的法院为避免查找不同银行复杂利率的麻烦,直接按照比较方便确定的时点的银行利率计算,如有的按照执行的时刻,有的按照判决生效的时刻,有的按照判决确定的债务人应履行债务期间届满的时刻界定。 到底应以何为标准? 笔者认为,被执行人既然应为自己迟延履行的行为承担法律后果,按照权利义务相一致以及诚实信用等原则,就应按照他能够预见到的后果承担责任。 在迟延履行期间,银行的利息标准是公开的,被执行人据此可推知迟延履行要承担的法律后果。 如果是按执行时或判决生效时的利息标准计算,均存在计算时段与行为脱离的问题。 有人认为可以从众多标准中选择较高的利率执行,即采用从重原则选择适用。 笔者认为该观点不符合该原则且将情况人为复杂化,实无必要。

二是迟延履行期限跨越人民银行基准利率期限档次的,应如何选择适用的问题。中国人民银行同期贷款利率中的“同期”不同于“期限”。 该期限具体分为 6 个月、1 年(该两种为短期)、1-3 年、3-5 年、5 年以上(该三种为中长期)5 种。 目前无法律法规或司法解释明确利息、罚息计算时期限的具体适用标准。实践中很多法院对无论迟延几年的案件都按 1 年期利率计算,有人认为按 3 年期计算为妥。[7]最高法院相关部门分别研究过,未能达成一致,一些案件最终考虑公平和维护秩序安定等因素个案处理。笔者同样基于责权利相一致、迟延履行利息的惩罚性特征等理由,认为应以实际逾期期限的同期贷款利率来计算逾期利息,而不应统一按照 1 年期或者 3 年期来计算。 具体的计算方法应参照银行同期同档利率计算。[8]同期同档又称同期同档次,在人民银行的多个文件中均有体现,在执行工作和立法过程中,应当与相关银行专业规定、表述和计算方法等衔接。

总之,同期是指迟延履行期间与中国人民银行公告的基准利率适用的期间是在同一个时期。 利率档次上应选择与同期相对应的利息,即同档,就是迟延履行期间所对应期限档次的利率。确定了迟延履行债务、利率、迟延履行期间,并适用中国人民银行同期同档贷款基准利率后,计算执行期间迟延履行利息就比较容易了,其公式为:执行期间迟延履行利息=迟延履行债务×人民银行同期同档利率×迟延履行期间×2。

裁判文书确定利息与迟延履行利息竞合

不少生效法律文书尤其是民商事判决对利息,或者根据当事人约定,或者依据诉讼请求,或者某些法官依习惯,会写上“至实际还款(支付、清偿)日止”等内容。最典型的案例是判决调整过高利息,按照人民银行同期贷款利率的 4 倍计算至实际还款日止的案件。 对此类案件,容易产生以下疑问:在迟延履行期间已经计算 4 倍利息了,能否再加倍收取迟延利息?计算标准是指在判决确定的 4 倍基础上增加 1 倍按 5 倍计算,还是在 4 倍的基础上双倍或翻翻按 6 倍、8 倍计算迟延履行期间的债务利息?

笔者认为,如果当事人在合同中约定了高额利率并明确计算到实际偿还时止,则裁判时据此判定或调整过高利率的,是尊重当事人的意思自治,不违反法律规定。 在此情况下,适用民事诉讼法第二百二十九条,以判决确定的标准加倍支付迟延履行期间的利息也应被认可。 该加倍是指在整个利息基数上增加一倍,而不是按照银行利息计算的基数增加一倍。 这并不违背最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第 6 条的规定,原因同样是因为迟延履行利息的惩罚性,不应与限制一般的民事主体之间借贷利率的情况等量齐观。 如果当事人约定了利息计算至履行完毕之日止,但约定利率低于人民银行同期利率的,可由申请人选择按约定的低利率或者较高的人民银行基准利率计算迟延履行利息。 当然,如果当事人没有约定类似“利息计算至履行完毕之日止”的内容的,生效法律文书在裁决结果中不应如此表述。

综上,对民事诉讼法第二百二十九条应该有新的理解:如果当事人约定了金钱债权债务的利息并被生效法律文书确认的,在计算迟延履行利息时应按照该约定并被确认的利息加倍计算。 如果当事人约定的利息超过了规定的标准,生效法律文书根据规定予以调整后,按照调整后的利率计算迟延履行利息。如果当事人事先没有约定利率,迟延履行利息按照同期同档中国人民银行人民币贷款基准利率计算。

对《工伤保险条例》修改的八点建议

孙斌


由于我国的法律规定普遍存在原则性规定较多,相对细化、程序化规定较少,致使包括国务院颁布的《工伤保险条例》在内在实践过程中存在对法条理解不同、部分条款存在各种缺陷、不足的现象。下面笔者就国务院关于修改《工伤保险条例》的决定(征求意见稿)中的几个问题,提出法律实务过程中的建议:

一、笔者首先反对征求意见稿中删去《工伤保险条例》第十四条第六项规定。由于国民整体素质较低,包括遵守基本的交通规则有的人士都做不到;相对发生交通事故后,肇事者逃逸的现象屡见不鲜。劳动者受到机动车事故后受到的伤害比较大,如果完全由劳动者来承担这种伤害结局不堪设想。笔者认为应当对这一条款进行修改,更大程度地将交通事故赔偿与工伤赔偿进行分离。笔者建议对该条款作以下修改:
职工在上下班途中受到机动车事故伤害的,应当及时报警。如发生肇事者逃逸,经交管部门认定职工受伤事实、确认肇事者逃逸后,职工的伤情视同工伤,由社会保险机构和用人单位承担工伤保险待遇。社会保险机构和用人单位承担上述费用后,有权向肇事者进行追偿。
劳动者以欺骗或者其它不正当手段,取得交管部门作出的发生交通事故受伤、肇事者逃逸认定后,与肇事者私下达成赔偿协议获得相关的赔偿。社会保险机构或者用人单位经调查核实后,有权要求劳动者返还已支付的工伤保险费用,并对劳动者的违规行为向有关部门通报。

二 、河南张海超职业病诊断过程中出现的一系列问题,有必要对用人单位拒绝提供职业病诊断的相关材料,导致无法办理工伤认定的情况在立法上加以明确。笔者建议增加以下条款:
用人单位拒绝提供相关材料导致劳动者不能在职业病诊断鉴定机构做职业病诊断鉴定的,劳动者可向人力资源和社会保障行政部门提出申请,由人力资源和社会保障行政部门责成用人单位在规定期限内提交职业病鉴定所需材料。用人单位拒绝提交的,由人力资源和社会保障行政部门提交职业病诊断鉴定机构按照用人单位可能涉及的职业病范围作出职业病诊断鉴定。
用人单位按规定为职工进行离岗时职业健康检查,应将检查结果如实告知劳动者。离职后劳动者诊断为职业病的,该诊断与原职工离职后工作的一个或多个用人单位所从事的岗位无关联的,由社会保险机构和原用人单位承担工伤保险待遇。
未履行上述义务,劳动者在离职后诊断为职业病的,该诊断与劳动者离职后工作的一个或多个用人单位所从事的岗位无关联的,由原用人单位承担工伤待遇责任。
劳动者工作过的多个用人单位涉及职业病危害,均没有在解除、终止劳动关系时进行离岗时职业健康检查。劳动者诊断为职业病后,除现在用人单位提供证据证实该职业病与劳动者从事的岗位无关联的,涉及职业病危害的各用人单位共同承担工伤待遇责任。

三、目前有的人力资源和社会保障行政部门对相关企业未缴社会保险的查处,主要依靠职工的举报,没有举报即使明知有的单位没有缴纳社会保险,也没有主动去查处。甚至有的单位经社会保险机构许可,到目前为止没有缴齐五种社会保险。部分人力资源和社会保障行政部门的失职或与用人单位恶意串通,是导致社会保险未全面普及的重要原因之一。因而在追究用人单位未缴工伤保险责任的同时,更要追究职能部门的责任。笔者建议在现阶段实行劳动者申报劳动关系制度:
劳动者与用人单位发生劳动关系后,在没有缴纳社会保险前由劳动者向人力资源和社会保障行政部门所属网站申报自己的姓名、身份证号码、与其发生劳动关系的用人单位。一个月后用人单位没有依法为劳动者办理社会保险,人力资源和社会保障行政部门应到劳动者所在单位了解情况,并责成用人单位缴纳(补缴)社会保险。人力资源和社会保障行政部门失职没有查处的,发生工伤的责任由人力资源和社会保障行政部门和用人单位共同承担。
另外对用人单位没有依法缴纳工伤保险的行为,应当采取惩罚性赔偿。即:劳动者发生工伤事故后,用人单位没有依法为劳动者缴纳工伤保险的,工伤职工应获得两倍的工伤待遇赔偿。

四、劳动者违反《劳动合同法》第三十八条规定被用人单位解除劳动合同,工伤职工是否在解除劳动合同时享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金这一点在《工伤保险条例》中没有明确规定,由于这一类纠纷比较普遍,因而应立法加以明确。

五、司法实践中对工伤职工拒绝对伤情进行复查鉴定是否停止工伤保险待遇存在不必要的争议,在修改《工伤保险条例》时应对工伤职工拒绝进行复查鉴定,停止享受工伤保险待遇作出专门的规定。

六、由于工伤保险待遇赔偿项目、金额与人身损害赔偿的项目、金额有相同、重叠、不同之处,建议国务院与最高人民法院商榷后对于两者之间相同、重叠、不同的项目作出专门的解释,便于劳动者提起诉讼时正确适用,避免不必要的重复诉讼。

七、工伤事故系第三人的行为造成是否享受双重待遇?劳动者与用人单位之间纠纷较多,理论上对此也有较多的争议。在本次《工伤保险条例》修改时,应当对第三人的侵权行为是否享受双重待遇作出明确规定。笔者建议增加以下条款:
工伤事故系第三人的行为造成,第三人的行为属于故意行为,劳动者应当在享受工伤保险待遇前向第三人进行索赔。索赔金额、项目与工伤保险待遇存在的差额部分,由社会保险机构和用人单位补齐。第三人的行为属于过失行为,劳动者在获得工伤保险待遇后,不得向第三人追究民事赔偿责任。
第三人的行为属于故意但无承担能力或者第三人在侵权后下落不明,在劳动者作出不向第三人进行后期追偿的书面承诺情况后,由社会保险机构和用人单位承担工伤保险待遇。社会保险机构和用人单位承担上述费用后,有权向第三人进行追偿。
工伤认定决定书应对第三人行为是否为故意或者过失作出初步认定,该认定不能作为工伤职工或者用人单位对工伤认定决定书不服提起行政复议、行政诉讼的理由。
工伤职工有证据证实第三人的行为属于故意而不是过失,可依法另行提起民事诉讼。工伤职工可在享受工伤保险待遇同时获得其它民事赔偿,该民事赔偿范围仅限于工伤保险待遇外的其它民事赔偿项目。
用人单位有证据证实第三人的行为属于故意而不是过失,可在支付由用人单位承担的工伤保险待遇(包括在解除、终止劳动关系时应支付的工伤保险待遇费用)后提起民事诉讼。该民事赔偿范围仅限于用人单位依法要支付给工伤职工的全部工伤待遇。
工伤事故的第三人包括用人单位的劳动者,也包括其他第三人。
劳务派遣员工在用工单位工作,视为在本单位工作。劳务派遣员工在工作过程中因第三人的侵权行为造成工伤事故,适用上述规定。

八、《征求意见稿》第十九条第五十三条改为第五十五条,修改为:“有下列情形之一的,有关单位和个人可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提起行政诉讼:
(一)申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位、工会组织对工伤认定申请不予受理的决定不服的;
该规定立法的原意在于缩短工伤职工争取工伤待遇的时间更好地维护工伤职工的权益,但在实际操作中这种模式推广风险较大。笔者认为提起行政诉讼就必然存在与人力资源和社会保障行政部门发生争议,用人单位作为第三人也参与其中。这种诉讼的结果可能对劳动者权益造成损害,甚至出现有的人力资源和社会保障行政部门为追求胜诉与用人单位恶意串通损害工伤职工利益的情况。
劳动者对于工伤认定申请不予受理的决定不服主要分为两大类:一是劳动者无直接证据证实自己与用人单位存在劳动关系;二是超过工伤认定时效。劳动者与用人单位是否存在劳动关系笔者认为可在两个方面进行确认:
一是通过申请劳动仲裁确认工伤职工与用人单位是否存在劳动关系。对于这类纠纷应终局裁决,一方面可以扼制用人单位恶意诉讼,另一方面可以缩短工伤职工获得工伤待遇的时效。
二是通过人力资源和社会保障行政部门进行行政裁决,确认工伤职工与用人单位是否存在劳动关系。对人力资源和社会保障行政部门行政裁定一方不服的可提起行政诉讼。这种方式一方面可以通过人力资源和社会保障行政部门责成用人单位提供与工伤职工不存在劳动关系的证据,另一方面可以查处用人单位是否依法为职工缴纳工伤保险。
由于申请工伤认定的时效较短,如果用人单位或者工伤职工不能在规定的时效内申请工伤认定,那么应在立法时对超过工伤认定时效的行为如何维护工伤职工的权益作出明确地解决途径。笔者建议增加以下条款:
用人单位或者工伤职工没有在规定的时间内申请工伤认定,在工伤事故发生之日或者劳动者诊断为职业病之日起五年内,工伤职工可依法申请劳动仲裁,要求用人单位承担工伤待遇责任。劳动仲裁机构受理纠纷后,应当根据工伤职工的申请提交人力资源和社会保障行政部门进行工伤认定,在工伤认定和劳动能力鉴定作出后依法作出裁决。

建议人:孙斌,湖北大晟律师事务所律师
主页:http://www.sunlvshi.cn
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