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　　摘要：伴随着我国经济文化和法制建设的飞速发展，人们对自身利益维护的意识也在不断提高，尤其在保护精神利益这一方面有着更高的追求2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的出台，确立了精神损害赔偿的法律依据。近几年来我国的这一制度有着长足的发展，但在司法实践中也存在着相当多的问题。对此，本文将运用比较分析的方法，在精神损害赔偿的涵义、适用范围、请求赔偿的主体、赔偿数额的确定这几个方面对我国与外国的精神损害赔偿制度进行比较论述，力图借鉴外国的先进经验来帮助我国将这一制度完善。

　　一、精神损害和精神损害赔偿的涵义

　　（一）我国关于精神损害和精神损害赔偿的涵义

　　关于精神损害的涵义，理论上我国存在着广义和狭义两种争议的学说。广义说认为精神损害包括精神痛苦与精神利益的损失。精神痛苦主要指公民因人格权受到侵害而遭受的心理、生理上的痛苦，导致公民的精神活动出现障碍，或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑等不良情绪。精神利益的损失是指公民和法人的人身利益遭受侵害。狭义说认为，精神损害就是指公民因其人格权受到侵害而遭受的生理上、心理上的损害。也就是说因公民的人格权遭受侵害而使其产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑等不良情绪。这些不良的情绪，在学术上统称为精神痛苦。这两种学说的主要区别在于：第一，精神损害是否应当包括精神利益或称为人身利益的损失。第二，法人是否具有精神损害。按照狭义说，法人是没有精神痛苦的，因而不存在精神损害问题；而广义说认为法人虽然没有精神痛苦，但也有精神损害。 从我国的法律规定来看，我国不承认法人存在精神损害，因此，我国精神损害的涵义使用狭义的学说。从这可以看出，我国的精神损害赔偿是指当事人由于遭受精神痛苦而获得的损害赔偿请求。

　　（二）国外一些国家关于精神损害和精神损害赔偿的涵义

　　从国外一些国家的法典来看，如英国关于精神损害赔偿的涵义规定了比较宽泛的内容，即只要亲身经历了灾难事件，并遭受了创伤性神经机能病痛，任何主体都可以提出精神损害赔偿的请求。《德国民法典》则称“精神损害”为“非财产上的损失”，南斯拉夫《债务法》第155条把“精神损害”规定为：“对于他人造成的心理的、生理的或引起恐惧的损害”。

　　二、我国关于精神损害赔偿的法律规定

　　我国精神损害赔偿的最初法律依据是《民法通则》第120条的规定，即“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响,赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”最高人民法院在对《民法通则》的一系列司法解释中重申和阐发了第120条的精神，基本上肯定了该条是作为侵害名誉权、肖像权、姓名权、荣誉权产生精神损害赔偿的依据，同时公布了“精神损害”、“精神损害赔偿”和“赔偿精神损害”的两个司法解释：一是1993年8月7日公布施行的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》，其中第10条规定：公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”二是2001年3月10日施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》），这一解释针对精神损害赔偿范围、标准和数额确定、审判实践等社会各界长期存在的理解不一致、适用法律不统一导致的对当事人利益的司法保护不够统一和均衡等问题确定了法律依据。

　　三、精神损害赔偿适用范围

　　（一）我国精神损害赔偿的范围

　　目前，根据《解释》的阐述，我国精神损害赔偿的范围主要包括以下几种情形：

　　1.自然人的生命权、健康权、身份权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人身自由权等人格权遭受他人侵害的，可以依法向人民法院提起诉讼要求精神损害赔偿。

　　2.侵犯监护身份权，非法使被监护人脱离监护，给监护人造成精神损害的，监护人有权向人民法院请求精神损害赔偿。

　　3.侵犯死者人格权或非法利用、侵害遗体、遗骨给死者近亲属造成精神损害的，死者近亲属有权向人民法院请求精神损害赔偿。

　　4.具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或毁损，物品所有人可以侵权为由，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院应当予以受理。

　　5.根据《道路交通事故处理办法》，在道路交通事故人身损害赔偿纠纷中，当公民因道路交通事故造成生命及健康权受到损害时，还可以对其近亲属遭受的精神痛苦和精神创伤支付一定数额的金钱予以抚慰。

　　（二）国外一些国家关于精神损害赔偿的范围

　　从外国立法来看，《德国民法典》第823条第1项规定了生命身体健康自由等具体人格权受到侵害后可以获得精神损害赔偿的制度,权利种类上欠缺名誉权等人格权。二战以后,德国人的人格遭受侵害的度也大大增强，他们开始意识到人格权保护的意义,因而民法典中人格权条款的欠缺也就日显其弊。于是法官通过具体判例创设了一般人格权制度。所谓一般人格权是指:权利主体依法所享有的人格利益的抽象概括,是客观存在的具体人格权的各种属性和联系的抽象。一般人格权可以说是一种渊源权,由此引导出各种具体的人格权。一般人格权已经成为德国判决的依据,由其发展而来的可以获得抚慰金赔偿的具体人格权有肖像权、谈话的权利、名誉权、秘密权、尊重私人领域的权利、尊重个人感情的权利等 ，这与我国目前规定的可以请求损害赔偿的人格权范围相比有着更加宽泛的边界。而《法国民法典》1382条规定的请求赔偿范围不仅包括了能以金钱计算的损害,也包括那些不产生物质后果，但确实能引起受害方巨大精神痛苦或个人尊严的损害，如对信仰、名誉、美观的损害和感情损害等。同时，法国也在一定程度上承认了因违约所导致的精神损害获得赔偿。此外，《日本民法典》710条更是规定了受害人的财产权受到侵害产生精神损害时，可以提出抚慰金赔偿请求权，基于这一点认识，日本将精神损害赔偿制度的客体已经扩大到了无形损害的领域，这是在我国法律中所没有规定的。综上，可以看出我国精神损害赔偿适用范围比较狭小，立法上的缺陷较多。

　　四、精神损害赔偿的主体范围

　　从我国精神损害赔偿适用范围可以看出，我国对于精神损害赔偿请求主体的范围有着一定程度的限制。

　　（一）关于自然人赔偿请求权的问题

　　自然人请求主体主要是直接受害人，而对间接受害人的保护有较多的限制，而间接受害人也仅仅限于近亲属，近亲属也只有在直接受害者在交通事故中重伤或死亡、侵害死者人格权以及非法利用、侵害遗体、遗骨这三种情况下给死者近亲属造成损害的，才可以获得精神赔偿。而从美国保护的范围来看，不仅规定了直接和间接受害人可以请求赔偿，而且对于间接受害人的请求权也并不局限于近亲属，它还包括了旁观者，即目睹直接受害者受伤或死亡造成精神损害的，也可以请求损害赔偿。因此，笔者认为，我国的法律不应局限于直接受害人及以上三种情形直接受害人的近亲属请求赔偿，而应扩大一些直接受害人的近亲属请求赔偿的适用范围以及间接受害人的范围。

　　（二）关于法人赔偿请求权的问题

　　法人能否成为精神损害赔偿的主体？这个问题一直是学界争论的焦点。而从我国的司法实践来看，我国并没有规定法人享有精神损害的赔偿请求权。最高人民法院于1993年在《审理名誉权案件的若干问题的解答》中明确否定了法人的精神损害赔偿请求权。在2001年的《解释》第5条中也明确规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。” 但是笔者认为，《解释》未将法人纳入请求精神损害赔偿的范围欠妥。首先，法人是相对于自然人而言的另一类民事主体，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享受民事权利并承担民事义务的组织。法人之所以能够独立地从事民事法律行为，是因为它具有法律上的人格，因此法人就其本质特征而言，体现为团体和独立的人格性。法人的一般人格权的主要是人格独立、人格自由和人格尊严，这一人格权主要包括姓名权、商业信誉权、荣誉权、企业秘密权等。而法人的拟制人格权在本质上与自然人的生命权、健康权、身份权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权有着相似之处，其人格利益也会受到损害，所以根据一般人格利益的民法保护原理可得出，法人一般人格利益受到侵害，也可以用精神损害的方法进行民法救济；其次，法人人格权侵害的实质是无形损害，可能表现为财产损失，也可能不表现为财产损失，各国实践中也将法人的名称、商誉等人格利益作为无形资产。当无形资产受到侵害时，可以产生无形损害。精神损害也因其本质的无形特点才与自然人的生理特征相结合，发展成为精神损害赔偿制度。将侵害法人人格权的情况定性为无形损害，既可以避免强行套用自然人精神损害制度的法律障碍，也可以使法人的人格利益得到充分的保护和救济。 再次，虽然法人不具有象自然人的思维活动和心理状态，不会产生精神和生理上的痛苦，但其毕竟还是由若干自然人组成的统一体，这些自然人与法人之间主要存在经济利益关系，同时也会存在感情上的依托关系。假如法人的商业信誉权、荣誉权、企业秘密权等受到了侵害导致法人各方面情况出现问题时，自然人，尤其是法人代表就会产生一些心理上的紧张和焦虑，最终的后果是社会会对法人产生一种不良的评价。可以说法人的这种损害与自然人因精神损害所带来的痛苦是十分相似的。因此，法人也应该存在着精神损害，其法定代表人也理应可以代表法人要求精神损害的赔偿。

　　五、精神损害赔偿的数额的确定

　　犯罪未遂是指由于行为人意志以外的原因，导致犯罪未得逞。关于“犯罪未得逞”的认定，大致存在四种标准。“犯罪目的说”认为是犯罪人主观的犯罪目的没有达到，犯罪人通过实施行为所追求的结果没有发生；“犯罪结果说”认为是没有发生按法律所规定的作为构成要件的犯罪结果；“犯罪构成要件说”认为是犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件；“综合说”认为是没有达到行为人主观上的目的，通过实施犯罪行为所追求的结果没有发生，或者犯罪人所追求的受法律制约的危害结果没有发生。笔者认为，“犯罪目的说”、“犯罪结果说”皆违背主客观相统一原则对“犯罪未得逞”进行认定，只从犯罪人的主观目的进行考察，具有片面性，缺乏科学性。“犯罪构成要件说”与犯罪构成理论相矛盾，不符合犯罪构成要件，是不成立犯罪而非未遂，因此笔者倾向“综合说”，同时认为危害结果应做广义解释，即犯罪客体是刑法保护的社会关系。“犯罪未得逞”的行为人的目的不一定是犯罪的目的，非犯罪的目的也可以成立。

一、间接故意犯罪目的的认定

肯定论者认为，间接故意有犯罪目的。其理由是，任何一种犯罪行为的发生，都是行为人有意识、有思维的活动，这种活动都是围绕着一定目的进行的，只不过间接故意的目的，是含糊不清、不确定的。进而还有观点认为，“放任结果发生”本身就是它的目的，并据此主张间接故意犯罪存在犯罪的未遂。

有学者从心理学和法理上分析，认为举凡间接故意犯罪者潜意识均有默认乃至希望危害结果发生之意志，因为许多情况下，行为人放任危害结果不发生是没有充分根据或充足理由的，其无凭据地认为被害人不会发生危害结果的侥幸心理是不能得到刑法宽容和谅解的；由于行为人的放任行为在主观上具有较大恶性，在客观上对刑法所保护之法益造成了现实威胁，完全可据此得出结论，间接故意犯罪存在犯罪未遂。

从现实性出发，有学者认为：“不可否认的一个现实是，倘若行为人以放任的心态，实施了危害行为，可由于被害人个人体质的强健而幸免于难，则法律因此不再处罚犯罪嫌疑人，这种因为被害人自身的‘幸运’而赦免被告人的逻辑，显然是既不合情理，更是法理难容。……这不仅对于被害人有失公正，而且助长了行为人对其后果心存侥幸，从而对自己行为不加约束，不管不顾的恶劣行径”。有学者提出：“间接故意有存在未遂的可能性，有时也有处罚的必要性。直接故意与间接故意的分类只是理论上的分类，未遂犯的成立条件——‘未得逞’，并非是指犯罪目的未达到，而是指犯罪未完成。由此笔者认为，处罚可能涉及人的生命、重大健康等重大法益犯罪的间接故意犯罪的未遂，不仅不违反罪刑法定原则，而且更有利于预防犯罪和保护法益。”有学者主张，因为只要刑法规定过失危险犯有合理性根据,只要刑法没有杜绝严格责任或推定过错的刑事立法例,那么基于同样的理由和根据,能够相信,间接故意也应有未完成的形态,并应依法对其未完成形态追究刑事责任,因为在后者情况下,行为人的主观恶性和其行为对法益的危害之危险性并不小于而是远远大于前者。

有学者从确立间接故意未遂的必要性展开论述：首先处罚未遂犯是我国刑法的明文规定；其次我国刑法对直接故意犯罪和间接故意犯罪是同等对待的，而在未遂犯的规定上，也没有将间接故意犯罪明确得排除在外；再次，尽管间接故意犯罪在主观上没有追求犯罪结果发生的目的，但毕竟是放任其发生，能够停止而没有停止或者有法定义务应该制止而没有制止，放任刑法客体受到侵害，本身就是对刑法客体的极端漠视，因而主观上具有恶性。所以只要有行为在客观上能够表征其主观态度，就应当认定其符合主客观相统一的刑事责任原则。

有学者参考外国刑法相关规定，提出肯定理由：意大利司法实践中占统治地位的意见认为，所有的故意犯罪都有未遂形态，间接故意也不例外。因为未遂行为指向的明确性具有客观的性质。如果行为人已经明确预见到，自己行为可能引起与自己所追求的目标不同的具体危害结果，并已接受了这种结果发生的危险，即使危害结果实际上没有发生，也没有理由排除行为指向具有明确性。德国刑法理论虽然也区分直接故意和间接故意，但未形成犯罪未遂只存在于直接故意中的结论。法国刑法理论亦如此。美国《模范刑法典》更是明确承认这种间接故意的犯罪未遂。

值得一提的是，主张间接故意有犯罪目的肯定论者中，也有观点认为间接故意没有犯罪未遂，即间接故意的犯罪目的，本来就是不确定的，没有一个确定的既遂，当然也就无所谓未遂。其理由是：间接故意犯罪从客观上看，并无特定的既遂要件，而是多样性和不固定性的结局；从主观上看，无特定犯罪意图，而是包含多样性和不确定结局的放任心理，这种放任根本谈不上“得逞”与否。在客观方面也不可能存在齐备犯罪既遂要件的情况，因此间接故意犯罪不存在犯罪未遂。

二、间接故意犯罪未遂的条件

否定论系通说，否定论者从间接故意没有犯罪目的着手，论证的结论是：间接故意没有犯罪未遂。

首先，有学者根据“犯罪未得逞”定义的“犯罪结果说”、“犯罪构成要件说”，分别得出间接故意犯罪不存在未遂；还有学者依据“放任”来否定未遂不存在于间接故意，认为“放任”的结果具有二重性，包括犯罪意愿，也包括非犯罪意愿，犯罪意志指向危害结果发生了，就是犯罪既遂，未发生，非犯罪行为既遂，但不成立犯罪，而非犯罪未遂。

其次，未遂是犯罪人在实施犯罪目的过程中，由于自己主观意志以外的原因而“未得逞”。所谓“未得逞”，是指犯罪人的犯罪目的没有达到。所以，犯罪未遂只存在于行为人具有犯罪目的的犯罪，也就是只存在于直接故意犯罪。而间接故意的犯罪人并不具有犯罪目的，因此，间接故意犯罪无犯罪未遂状态可言。

再次，基于放任的本质决定，间接故意的成立只能以危害结果的实际发生为前提条件。放任危害结果的发生是行为人的一种既不是希望，也不是不希望，而是结果发生与否都不违背自己本意的心理态度。如果行为人所认识到的危害结果没有实际发生，这不仅在客观上没有对社会造成危害，而且由于这也符合行为人的本意，因而在逻辑上就不能再确认其具有主观恶性。根据犯罪构成主客观相统一的原则，就没有理由认定其构成间接故意。如果行为人所认识到的危害结果实际发生了，就更谈不上什么间接故意未遂了。

最后，放任意志是派生意志，只有所放任的危害结果发生了，我们才可以查明行为人在主意志之外还派生了放任的意志。如果行为人放任的危害结果没有发生，则我们只注意行为人的主意志的性质，无从再去发现与评价放任意志。另有支持否定论的学者主张，间接故意犯罪既没有既遂，也没有未遂，而只有犯罪成立与否的问题。

三、间接故意犯罪未遂的认定

笔者赞同否定说，即认为间接故意没有犯罪未遂，但对上述否定论者所论证的理由却不敢苟同。

首先，根据目前学界的通说，犯罪未遂是指犯罪构成要件的未完成，而非目的达到与否,故再以无犯罪目的来阐释间接故意没有未遂，显然值得商榷。其次，上述否定论者的第二条理由与第一条理由其实一脉相承，都是从放任无目的的特点出发，来说明结果发生与否与其本意无关。可见，该理由仍然未能摆脱“未得逞即未达目的”的窠臼，并且丝毫未从犯罪构成的角度进行思考。再次，上述否定论者的第三条理由从取证角度进行探讨，似乎更加难以触及问题的实质。

间接故意不存在未遂，笔者认为主要取决于放任心理的三个特点：即依附性、心理过程的不完整性、他行为性。放任的依附性和心理过程的不完整性，是指放任对主意志的伴生性，及被主意志所克服而表现出来的意志要素欠缺性。放任不是标准完整的意志过程，能够标准完整地表现出来的仅仅是一种情绪情感态度。对附属结果根本就没有意志，更何谈会有“因意志以外的原因而未得逞呢”？放任的他行为性，决定了间接故意犯罪对发生危害结果的强调。但因放任在情感过程被阻断，而没有发展为意志，故不存在放任本身的行为。附属结果的发生必须要借助于主行为，放任的归责当然也必须通过主行为这一桥梁。如果主行为没有引起附属结果的现实发生，说明放任仅仅是一个人的内心体验，还没表现为行为，这样社会危害性的问题将无从谈起。如果所放任的附属结果实际发生了，说明该放任心理通过主行为这一媒介，已经具有了现实的社会危害性。所以，附属结果尚未发生，是实体上的犯罪构成要件不充足、社会危害性不存在的问题，而非在程序上无从判断之问题。

（作者单位：天津市和平区人民检察院）