证券经营机构高级管理人员任职资格管理暂行办法（废止）
中国证券监督管理委员会
证券经营机构高级管理人员任职资格管理暂行办法
1998年12月11日，中国证券监督管理委员会
证监机字〔1998〕46号
第一章 总则
第一条 为加强证券经营机构高级管理人员任职资格的管理，依照有关法律、法规，制定本办法。
第二条 在中华人民共和国境内依法设立的证券经营机构，其高级管理人员任职资格的管理，适用本办法。
第三条 本办法所称证券经营机构高级管理人员专指证券经营机构的董事长、副董事长、总经理和副总经理。
第四条 中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）依照本办法，负责证券经营机构高级管理人员任职资格的审查与管理，包括资格的审查与确认、任职期间的考核、资格暂停与撤销以及其他相关事宜。
各地证券监管办公室或证券监管特派员办事处（以下简称所在地证券监管机构）根据中国证监会的授权，依照本办法对辖区内证券经营机构高级管理人员的任职资格进行初审。
第二章 任职资格
第五条 证券经营机构高级管理人员任职须具备以下条件，经中国证监会认定的特殊情况除外：
1、具有中华人民共和国国籍；
2、按照中国证监会有关规定，取得两种《证券业从业人员资格证书》，并从事证券工作3年以上；
未取得《证券业从业人员资格证书》的，应具有硕士研究生以上学历，从事证券工作5年或金融工作8年以上；或具有大学本科学历，从事证券工作6年或金融工作10年以上；其他学历人员，须从事证券工作10年，或金融工作15年，或经济工作20年以上；
3、身体状况良好；
4、具有良好的职业道德；
5、具有履行高级管理人员职责所必备的经济、金融、证券知识和组织协调能力；
6、中国证监会要求的其他条件。
第六条 证券经营机构高级管理人员不得在各级党政机关任职，不得兼任其他企事业单位的高级管理人员。
第七条 下列人员不得担任证券经营机构的高级管理人员；
1、因扰乱社会治安或其他违反社会公德的行为，受到行政拘留处罚，执行期满不足3年的；
2、因内控制度不健全或执行监督不力，造成重大经济损失、或导致发生重大案件的直接责任人或负直接领导责任者，受到警告或警告以上处罚，执行期满不足3年的；
3、因从事非法经营活动或超范围开办证券业务等受到警告或警告以上处罚，执行期满不足5年的；
4、对因严重违法、违规导致金融机构被接管、关闭或破产清算负有个人责任或直接领导责任，离任不足5年的；
5、因帐外经营、制做假帐、隐瞒负债和资产、擅自设立证券经营机构（包括分支机构）等行为受到警告或警告以上处罚的；
6、受过有期徒刑刑事处罚的；
7、中国证监会认定的证券市场禁入者；
8、中国证监会认定的不宜担任高级管理人员的其他人员。
第三章 日常管理
第八条 证券经营机构拟聘任高级管理人员时，应事先报中国证监会进行任职资格审查。
第九条 未经中国证监会进行任职资格审查或审查不合格的人员，证券经营机构不得为其办理任职手续。
第十条 中国证监会通过审核材料、考察谈话、定期考核等方式，对证券经营机构推荐拟任或在职高级管理人员的能力、品行和资历进行审查。
第十一条 证券经营机构推荐拟任高级管理人员，需向所在地证券监管机构提供下列材料：
1、证券经营机构高级管理人员任职资格申请表；
2、身份证；
3、《证券业从业人员资格证书》或学历证明及专业技术职务资格证书；
4、拟任人员所在机构董事会或上级主管部门对拟任人员的综合鉴定及推荐意见；
5、中国证监会要求报送的其他材料。
前款第1项任职资格申请表由中国证监会统一制定。
第一款第2项、第3项可提供复印件，复印件需加盖推荐单位公章。
第十二条 所在地证券监管机构对前条所列材料进行初审，出具初审意见后连同证券经营机构提交的材料报中国证监会。
第十三条 中国证监会可授权所在地证券监管机构对高级管理人员进行考察谈话。
考察谈话必须有书面记录，并经考察人和被考察人双方签字。
第十四条 中国证监会对审查通过的拟任证券经营机构高级管理人员发放任职资格批复文件。
前款所述拟任高级管理人员在任职资格批复文件下发后6个月内未办理任职手续，该批复文件自动失效。
第十五条 证券经营机构申请更换董事长或总经理，须在取得任职资格批复文件后一个月内办理《经营证券业务许可证》变更手续。
第十六条 证券经营机构高级管理人员不得从事除本职工作以外的其他任何以营利为目的的经营活动。
第十七条 证券经营机构高级管理人员有下列情形之一的，其所属公司董事会应及时向中国证监会报告，并抄送所在地证券监管机构：
1、拟因私离境一个月以上；
2、直系家庭成员拟移居境外或已在境外居住两年以上；
3、因涉嫌违规、违法行为而被调查、处理；
4、拟离开所在证券经营机构。
第十八条 证券经营机构应当在公司章程中或以其他书面形式载明，当董事长因特殊原因暂时中断履行职务时，需由董事会指派符合任职资格的高级管理人员代其履行职责，并报所在地证券监管机构备案。
第十九条 证券经营机构董事会对其高级管理人员给予处分或免职的，须在决定公布前以书面形式报中国证监会备案。
第二十条 证券经营机构高级管理人员应当于每年3月底前，将上年度述职报告和公司董事会评价意见报中国证监会备案。
第二十一条 中国证监会对证券经营机构的年检包括对证券经营机构高级管理人员任职资格的考核。
第二十二条 中国证监会对举报或反映证券经营机构高级管理人员违法违规的情况可以进行调查，并可根据调查结果对其任职资格重新进行审查。
第二十三条 证券经营机构董事长或总经理拟离任时，所在机构董事会或股东大会应当委托具有从事证券相关业务资格的会计师事务所根据有关法律、法规对其进行离任审计，并将审计结果报告中国证监会。
第二十四条 中国证监会负责建立证券经营机构高级管理人员任职档案。
第四章 罚则
第二十五条 证券经营机构高级管理人员有违反第六条、第十六条规定的行为，一经查实，中国证监会将取消其1至2年的任职资格，并给予推荐其任职的机构通报批评。
第二十六条 证券经营机构高级管理人员有第七条所列情形，且隐瞒不报的，一经查实，将分别给予以下处罚：
1、有第七条第1项、第2项情形的，中国证监会将视情节轻重取消其3－5年的任职资格，并给予推荐其任职的机构通报批评；
2、有第七条第3项、第4项情形的，中国证监会将取消其5年内的任职资格，并视情节轻重对推荐其任职的机构给予通报批评或警告处罚；
3、有第七条第5项、第6项、第7项、第8项情形的，中国证监会将不再受理其任职资格申请，并视情节轻重对推荐其任职的机构给予通报批评或警告处罚。
第二十七条 证券经营机构未按本办法规定的程序任免高级管理人员，中国证监会将视情节轻重单处或并处警告、暂停部分业务资格的处罚，并责令其按本办法申报高级管理人员任职资格。
第二十八条 证券经营机构未对拟聘高级管理人员提供的材料进行认真审查，出具虚假鉴定或推荐意见，中国证监会将视情节轻重给予该机构及其法定代表人通报批评或警告处罚，情节特别严重的将认定该法定代表人为市场禁入者。
第二十九条 证券经营机构违反本办法第十七条、第十八条和第十九条的规定，知情不报或故意拖延应报告的事项，中国证监会将视情节轻重给予该机构及其法定代表人通报批评或警告处罚。
第三十条 证券经营机构不按时报送高级管理人员年度述职报告和董事会评价意见，中国证监会将给予其通报批评，并责令其限期上报。
第三十一条 证券经营机构违反本办法第二十三条的规定，不及时进行离任审计并报告审计结果，中国证监会将视情节轻重单处或并处警告、暂停部分业务资格的处罚。
第五章 附则
第三十二条 证券经营机构分公司、证券营业部总经理、副总经理的任职资格，由所在地证券监管机构参照本办法审查、确认，并报中国证监会备案。
第三十三条 证券经营机构分公司、证券营业部总经理、副总经理任职，应按照中国证监会的有关规定取得一种《证券业从业人员资格证书》，并从事证券工作2年以上。
未取得《证券业从业人员资格证书》的，除符合本办法第五条的条件和第六条、第七条的规定外，其学历和经历条件须具有硕士研究生以上学历，从事证券工作3年或金融工作5年以上；或具有大学本科学历，从事证券工作5年或金融工作8年以上；其他学历人员，须从事证券工作10年或经济、金融工作20年以上。
第三十四条 外资证券经营机构在中国境内的分支机构和中外合资证券经营机构及其分支机构高级管理人员任职资格的审查与管理，参照本办法执行；法律、法规另有规定的，从其规定。
第三十五条 本办法发布之前实施的有关证券经营机构高级管理人员任职资格管理的规定，凡与本办法相抵触的，一律以本办法为准。
第三十六条 本办法由中国证监会负责解释。
第三十七条 本办法自发布之日起施行。
论违约责任制度
苏占海 马学文
摘 要：合同当事人不履行或者不适当履行合同义务直接的法律后果就是承担违约责任。研究违约责任的分类、内容和形式,有利于促进合同的履行和弥补违约造成的损失，最大限度地保护当事人的合法权益。违约责任制度作为保障债权实现及债务履行的重要措施。
关键词：违约责任；归责原则；违约责任承担方式
1 违约责任的概念及其特点
违约责任即违反了合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。新《合同法》对违约责任的内容进行了一定的修改和补充，其中的违约责任制度吸收了以往三部合同法行之有效的规定和借鉴了国外的有益经验。体现了中国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。现行《合同法》中违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有着密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任是合同义务不履行的结果。
违约责任具有以下特点：①违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。包含两层意思：其一，违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系，若当事人之间不存在合法有效的合同关系，则无违约责任可言；其二，违约责任以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。②违约责任具有相对性。即指违约责任只能在特定的当事人之间才能发生，合同以外的第三人不负违约责任。③违约责任具有可确定性。根据合同自愿原则，和同当事人可以在合同中违约责任的方式，违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定应限制在法律许可的范围内。④违约责任具有补偿性。违约责任主要是一种财产责任，承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。中国《合同法》确认违约责任既是对违约方违约行为的制裁，又是对受害方遭受损失的补偿，以补偿性为主，兼有惩罚性。
2 违约责任的归责原则
归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。
严格责任原则明确规定在中国合同法的总则中，是违约责任的主要归责原则，它在《合同法》的适用中具有普遍意义。所谓严格责任，又称无过错责任，是指违约发生后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》将归责原则确定严格责任有其合理性：①严格责任的确立并非自《合同法》开始，在《民法通则》及《涉外经济合同法》和《技术合同法》已经把违约责任规定为严格责任；②严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点；③严格责任原则符合违约责任的本质；④严格责任是合同法的发展趋势；⑤确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。
中国《合同法》虽然采用严格责任和过错责任二元的违约归责原则体系，但二者的地位和作用是不同的，严格责任规定在总则中，过错责任出现在分则中；严格责任是一般规定，过错责任是例外补充；严格责任为主，过错责任为辅。只有在法律有特别规定才适用过错责任，无特别规定则一律适用严格责任。
3 违约责任的形态
综合中国《合同法》及各国实践，中国违约责任的形态具体包括以下几种：
3.1 预期违约
亦称先期违约，分为两种具体类型：其一，预期拒绝履行，指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。其二。预期不能履行，指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。以上两种类型均有明示和默示两种表现形式，且守约方有选择权，可以积极要求赔偿，也可消极等待。
3.2 不履行
即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种，债务人不能履行债务或拒绝履行债务，债务人可以解除合同，并追究债务人的违约责任。
3.3 迟延履行
指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满，或者在合同未定履行期限时，在债权人指定的合理期限届满，债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》规定，债务人迟延履行的。应承担迟延履行的违约责任，承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延受领。债权人迟延造成债务的损害，债权人应负损害赔偿责任。
3.4 不适当履行
指虽有履行但履行质量部符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》之规定。要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付，是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。债权人因此造成人身或合同标的物以外的其他财产损害时，债务人应承担损害赔偿责任。
另外，除瑕疵履行和加害给付之外的，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括：①部分履行行为；②履行方式不适当；③履行地点不适当；④其他违反附随义务的行为，这些也属于不适当履行范围。
4 违约责任的承担方式
《合同法》规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”承担违约责任具体有5大类违约责任形式：
(1)继续履行，又称强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。其构成要点：①存在违约行为；②必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；③必须是违约方能够继续履行合同。
(2)采取补救措施：根据《合同法》规定如质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，受害方根据标的性质及损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等措施。另外还规定，受害方在要求违约方采取合理的补救措施后，仍有其他损失，还有权要求违约方赔偿损失。
(3)赔偿损失，即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。中国合同法上的赔偿损失指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于合同标的物以外的物品予以赔偿。损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。其构成要点：①违约行为；②损失；③违约行为与损失之间有因果关系；④违约一方没有免责事由。
(4)定金责任：《合同法》规定：“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
(5)违约金责任，又称违约罚款，是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行或不适当履行合同义务时，向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。如果同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。
除此之外，《合同法》还规定了免责事由，免责事由只有一个——不可抗力。只有发生了不可抗力，才可以部分或全部免除当事人的违约责任，并且这种免责是有条件的，即发生了不可抗力的一方必须及时通知对方，采取措施减少损失的扩大，并在合理期限提供证明，否则将不能免责。
5 违约责任与其他民事责任的区别
违约责任是《合同法》中最重要的组成部分，也是民事责任的主要方式之一，为更好的理解违约责任，以下就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述。
5.1 缔约过失责任与违约责任
二者是《合同法》责任体系的重要组成部分，但二者之间存在着根本差别：第一，二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任，违法的是合同前义务，是法定义务，而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任，违反的是合同义务，是约定义务。第二，归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为条件，实行过程责任原则。而违约责任不以行为人的主观过错为条件，实行严格责任原则。第三，责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种。而违约责任有赔偿损失、支付违约金、强制履行等方式。第四，赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。
5.2 违约责任与侵权责任
违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式，尽管二者存在着竞合的情况，但二者之间有着重要差异：第一，二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任；而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。第二，二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则；而侵权责任以过错责任原则为主，只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错原则或公平原则。第三，免责条件不同。在违约责任中，除了有法定的免责事由以外，还可以在合同中约定免责事由；而在侵权责任中，其免责事由只能是法定的。第四，责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任；而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。第五，赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任，因而主要是财产损失的赔偿；而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿，还包括精神损害的赔偿。
合同缔约人订立合同的日的是为了使自己的利益得到实现。而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。因此，研究违约行为及其救济方法，对合同当事人和整个社会的交易活动的稳定发展有着重要意义。
参考资料：
1.徐杰 《合同法制度》中国政法大学出版社2002年12月第一版
2.谭莜清主编《合同法释义》南京大学出版社1999年3月第一版
3.赵旭东主编《合同法学》中国广播电视大学出版社2000年12月第一版
4.徐崇禄主编 《建设工程合同应用》 中国计划出版社1999年12月
