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试论公司设立的法律性质

钱贵


　　在现代，“公司”的通常定义是以从事商行为或以营利为目的的，依照公司法组建成立的社团法人。分析该定义可知：公司具有合法性—依法组建成立，营利性—以营利为目的，独立性—独立的财产和独立的责任，集合性—两人以上之聚合等法律特征。由于公司具有合理的财产和利益机制、法人运行机制、内部管理机制、权力制衡机制，尤其是有限责任公司和股份有限责任公司的责任之有限性，因有限责任通常具有减少和转移风险、鼓励投资、促进所有权与经营权相分离和增进市场交易等价值，从而使其成为了现代市场经济社会的最活跃、最重要的企业形态，成为促进经济发展的有力的法律工具。
　　公司设立是指按照法律规定的条件和程序，发起人为组建公司，使其取得法律人格，必须采取和完成的一系列行为之总称。公司的设立是一个跨越了私法和公法两大领域，融合了实体法和程序法，具有多种法律关系和法律效果的有机整体，是一个复杂的过程。尤其是股份有限公司的创设更复杂，从发起人订立协议、制定章程、确定股东及出资、招投认股、召开创立会到法人登记等，是一个遇到的困难和出现的问题又多又复杂的过程。因此，对于公司设立的性质，众说纷纭，莫衷一是。故本文对公司设立的法律性质进行初步探析，以期抛砖引玉。
　　一、公司设立与公司成立之辨析
　　长期以来，人们通常把公司设立与公司成立相混淆，以致造成对公司设立的误解，不能正确地认识公司设立的法律性质、公司设立过程中责任的特殊性和设立中公司特殊的法律地位。事实上，公司设立与公司成立二者并不相同，其区别主要如下：
　　1、概念不同。公司设立的概念前已述及。公司成立则是指公司在实质上依公司法组织设立，完成申请设立登记程序，经登记机关审核发给执照，取得法人资格的一种状态。
　　2、性质不同。公司的设立，系为组织公司之发起人之设立行为，有法律行为，亦有非法律行为；有民事法律行为，亦有受动的行政法律行为。而公司的成立则不是一种行为，而是指公司已取得法人资格的一种状态，是对公司合法身份存在的一种表现形式。
　　3、二者与公司登记的关系不同。所谓公司登记，是指公司登记机关对公司法人团体资格确认的一种法律宣告，是一种公示和监督法律行为。公司登记在本质上仍属公司设立行为，是公司设立这一系列行为的最后一个阶段，而公司成立则是公司设立和公司登记的法律后果。
　　4、效力不同。公司在成立后，才能取得公司法人人格和公司名称的排它使用权等，而公司设立则无上述人格和权利。
　　公司设立与公司成立的联系是：公司设立是公司成立的前提条件，公司成立则是公司设立追求的目的和法律后果。顺便说一下，有的学者将公司成立的性质说成是一种公法上之（国家）行政行为。我认为，这种说法不妥，不妥之处在于其将公司成立与公司登记相混淆。公司登记从主管机关或公司登记机关之行为看，是一种对公司进行审核和发照的行政处分行为；而公司成立则是公司登记的法律后果，是一种确认具备公司法人人格的状态，而不是一种行为，更不是一种（国家）行政行为。

　　二、对公司设立法律性质的几种学说之评析
　　关于公司设立的法律性质，传统公司法理论认为它属于法律行为，并且主要是民事法律行为。对该法律行为的性质，学说不一，通常有以下三种（其中多以公司章程的订立为例进行分析说明）：
　　1、合伙契约说。这种理论认为，公司发起人协议、公司章程都是建立在当事人合意基础之上，并对当事人有约束力，是当事人彼此之间达成的合伙契约。
　　2、单独行为说。这种理论认为，应将公司设立分为两个阶段，即公司设立行为之预约与实现此预约之设立行为，公司设立是发起人以组织设立公司为目的所作出的单独行为。在单独行为说中，因对各个发起人的结合方式的理解不同，又形成了偶合的单独行为说和联合的单独行为说两种理论。偶合的单独行为说理论认为，公司发起人各有其设立公司的目的，它们之间在没有共同目的的情况下，以各自独立的行为偶然凑合到一起而成立公司。联合的单独行为说理论认为，各个不同的公司发起人，起初各自的意思表示并不一样，但是在设立公司的共同目的下，联合起来，通过共同的意思表示而联合设立公司。
　　3、共同行为说。这种理论认为，公司设立行为是公司发起人在同一目的的驱使下，以多数发起人的意思表示，共同一致作出的行为。
　　在上述三种理论中，共同行为说为通说，笔者亦赞同此说。对于合伙契约说，我认为合伙契约与公司设立至少有以下几点区别：首先，二者主体地位不同。公司的设立是创立公司的团体行为、集体行为，发起人仅是设立中公司的组织分子，是设立中公司的一员，未经选任、聘任为董事或委托为代表人，不能代表设立中公司从事法律行为，若为之，则系其个人行为，法律后果自然归属其个人；而合伙关系中的合伙人则是合伙的主体，每个合伙人都有权代表合伙企业从事经营业务，故在合伙中，每个合伙人的经营对全体合伙人都发生法律效力。其次，二者目标内容不同。公司的设立以创设新的权利主体为目标内容，而合伙契约以成立债权债务关系为目标内容。最后，二者形成过程不同。契约的成立，需经过要约和承诺两个阶段。而章程的订立并不经过对立的要约和承诺两个阶段，它是发起人平行一致的意思表示过程。由上可知，不应该认为章程是发起人之间所订立的契约，不应该用契约理论来说明公司设立的性质。对于单独行为说，无论是偶合的单独行为说还是联合的单独行为说，都忽略了发起人设立公司的共同目的，以及全休或多数发起人平行一致之行为，所以单独行为说在理论上说不通，与事实亦不相合，不能用这种理论来解释公司设立的法律性质。对于共同行为说，它揭示了公司设立行为的实质，即：在公司设立过程中，全体发起人之共同目标乃组建一具有法人资格之公司，发起人之行为代表的是全体发起人之共同一致的意思。共同行为说对公司设立的法律性质之说明最为合理。

　　三、对公司设立法律性质的几点认识
　　如前所述，对公司设立的法律性质，笔者赞同共同行为说。同时，认为对于公司设立的法律性质，还应该从以下几方面把握：
　　1、公司设立是前公司行为
　　所谓前公司行为，亦称公司前行为，是指公司在成立之前的一系列法律行为和非法律行为的总称。公司作为一个具有法人资格的社会实体，并不是偶然出现的，而有一个较长且复杂的设立过程。这个过程，从经济角度观察，是设立人在具备基本条件的基础上，组织人力、物力、财力从而形成一定生产经营能力的过程；从法律角度观察，是设立人依照法定条件和程序向国家有关机关提出申请获得批准和（或）登记发照取得公司生产经营资格的过程。在这个过程中，设立人所为一系列行为是为组建公司并使其具备法人资格而为，其行为当时公司法人并非成立，若已成立，则为公司运营行为。前公司行为是公司运营行为的准备行为，对成立后正常运营具有举足轻重的意义，这决定了它在公司法中具有十分重要的地位。故作为一部健全而完善的公司法，不仅应调整公司行为，而且应调整公司前行为。可以这样认为，公司运营行为是公司法所规范的一般状态，公司前行为是公司法所规范的非常状态，它与债权人、认股人之间所产生的关系，在法律适用上，应适用不同于常态的特殊规则。
　　2、公司设立是一种具有民事和行政双重性质的法律行为
　　公司设立是一种具有行政性质的法律行为，主要是指公司登记、股份发行之批准、特种行业经营之批准等一类的行政法律行为。在该法律行为当事人中，审查批准机关和（或）登记发照机关为能动之行政主体，申请公司登记之设立者为受动之行政主体。此种法律行为充分体现了国家强制性，它是现代国家对公司设立进行监督和管理，对社会经济秩序进行调控的重要手段。
　　公司设立同时是一种具有民事性质的法律行为，学者们普遍认为它是公司设立的核心部分或主要内容，通常指制定章程、确定股东及出资、招股认股、召开创立会、聘任董、监事等。对于这种民事法律行为的性质，前已述及，此处不再赘述。
　　3、公司设立既有程序法上行为，又有实体法上行为
　　公司设立是取得公司资格而完成法律要件的一切行为。这些行为涉及发起人、债权人，涉及工商局等行政机关，还涉及注册会计师事务所、律师事务所等中介服务机构。它们有些受实体法调整，有些受程序法调整，有些受实体法和程序法共同调整，从而引起一系列法律关系的发生、变更和消灭。常见的法律关系有：债权关系，即在特定当事人之间产生的一方有权请求他方为一定行为而他方有义务履行一定行为的权利义务关系，如为公司经营而待履行的借贷、买卖、租赁合同关系；物权关系，即当事人之间产生物权的设立、变动和终止的法律关系，如土地使用权的取得；投资关系，即因投资而发生的各种经济关系，如招股、认股关系；劳动关系，指双方当事人约定一方向他方提供职业上的有偿的劳务的法律关系，如未来公司职工的雇用；行政管理关系，即当事人之间发生的具有隶属性质的命令与服从的法律关系，如法人登记、不动产登记等。
　　4、公司设立既以个人为本位，又以社会为本位
　　个人本位，是指以保护个人利益为中心的一种思想；社会本位，是指以保护社会公共利益为中心的一种法律思想。公司设立打破了公法与私法之间的传统界限，实现了个人本位和社会本位的调和。也就是说，公司设立既要注意设立过程中各方当事人的利益，又要注意社会利益，如当地社区利益、环境利益、中小竞争者利益等。


北安市人民法院 钱贵
江西省赣州市人民政府


赣州市优势产业技术标准研制资助管理办法
2005.01.21 赣州市人民政府
赣州市人民政府关于印发《赣州市优势产业技术标准研制资助管理办法》的通知
赣市府发[2005]5号

各县（市、区）人民政府，赣州经济技术开发区，市政府各部门，市属、驻市各单位：
《赣州市优势产业技术标准研制资助管理办法》已经市政府研究同意，现予印发，请认真贯彻执行。

二ＯＯ五年元月二十一日
赣州市优势产业技术标准研制资助管理办法

第一章 总 则
第一条 为鼓励我市有关单位积极参与赣州市优势产业技术标准的研制，促进技术创新和科技成果转化，推动我市经济发展，根据《中华人民共和国标准化法》的规定和中共赣州市委、赣州市人民政府《关于建立完善政策法规等“十大体系”实施意见》（赣市发[2004]13号的要求，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于市政府有关主管部门对我市从事技术标准研制的单位的资助管理工作。
本办法所称“优势产业技术标准研制”是指技术标准（含赣州市技术规范，下同）研制单位利用自身的技术优势、创新能力或自主知识产权对赣州市优势产业实施技术标准制订或者修订的过程。
第三条 凡在赣州市注册（登记或依法设立）的企业、事业单位以及党政机关和人民团体，从事技术标准研制，并作为主要起草单位的，可以依照本办法申请技术标准研制资助。
第四条 技术标准研制资助的范围包括：
（一）国际标准化组织的国际标准研制；
（二）国家标准研制；
（三）行业标准研制；
（四）地方标准或赣州市技术规范研制。
第五条 技术标准研制资助经费按照“受益原则”由市、县两两级共同负担，从财政设立的技术标准资助专项经费中列支。
第二章 资助条件、额度
第六条 申请资助的技术标准研制项目应当符合以下条件之一：
（一）符合赣州市的产业发展方向，有利于促进我市科技成果产业化；
（二）有利于促进我市产业结构的调整优化，提升赣州产品在国际、国内市场的竞争力；
（三）具有自主知识产权的技术标准研制；
（四）有利于增强出口产品的国际竞争力；
（五）有利于保护人身健康安全和城市环境；
（六）属于国家、省市重大科技项目配套标准的研制。
第七条 申请资助单位应向受理机关提交下列材料：
（一）《赣州市技术标准研制资助申请表》；
（二）标准立项报告及预算说明；
（三）标准发布机构同意立项的文书（验原件、收复印件）；
（四）专业机构出具的标准查新报告（验原件、收复印件）；
（五）组织机构代码证书（验原件、收复印件）；
（六）营业执照或上级主管部门批准成立的文件（验原件、收复印件）；
（七）其它有关材料。
第八条 技术标准研制资助额度为：
（一）国际标准化组织标准研制项目不高于10万元；
（二）国家标准研制项目不高于8万元；
（三）行业标准研制项目不高于5万元；
（四）地方标准或技术规范研制项目不高于3万元。
第三章 受理、审批和验收
第九条 市标准化主管部门常年受理技术标准研制资助申请。
第十条 市标准化主管部门、市财政部门和市科学技术主管部门及行业主管部门分期分批组织专家对已受理的资助申请项目进行评审，并根据评审结果共同决定资助项目及资助额度。
第十一条 经批准获资助的技术标准研制项目，在项目研制阶段，先向申请单位按批准的资助金数额支付50%；其余50%待项目完成，并经标准主管机构依法发布该标准后支付。
第十二条 申请单位的申请有下列情况之一者不予受理：
（一）申请单位不符合本管理意见规定条件的；
（二）研制项目不属于资助范围；
（三）未按规定填写《赣州市技术标准研制资助申请表》；
（四）提供的材料不齐全；
（五）已获得其他政府部门同类性质资助的。
第十三条 接受资助的单位应当自接受资助之日起1年内完成资助研制项目（以标准发布机构颁发标准计算）；逾期未完成的，可以申请延期1年。
第十四条 接受资助的单位逾期未完成研制项目、又未申请延期，或者延期申请未被批准，或者延期1年后仍未完成研制项目的，分别以下不同情况进行处理：
（一）完成研制项目起草工作报标准发布机构发布的，停止资助；
（二）研制项目尚未报标准发布机构发布的，停止资助，并追回已经支付的资助资金。
第十五条 资助的技术标准研制项目经标准主管机构依法发布后，被资助单位应提交完成情况报告和标准主管机构依法发布该标准的有关材料，经市标准化部门核准后组织有关部门对项目进行验收，并支付其余的资助资金。
第四章 资金管理
第十六条 技术标准研制资助资金实行专户管理，专款专用。
第十七条 市标准化主管部门、市财政部门和市科学技术主管部门应当与被资助单位签订资金使用合同。被资助单位应当设立专用账户，保证专款专用，并实行报账制。
第十八条 市财政部门应当对技术标准研制资助资金的使用实施监督检查。申请资助资金的单位如弄虚作假骗取资助资金的，应当责令其将资助的费用全部上缴市财政，依法追究其责任并在媒体上予以公布。
第十九条 市标准化主管部门、财政部门、科学技术主管部门和行业主管部门的管理人员及评审专家必须对技术标准资助工作高度负责，如发现不作为或弄虚作假行为，依法追究其行政责任和法律责任，并在媒体上予以公布。
第五章 附则
第二十条 市标准化主管部门、市财政部门和市科学技术主管部门可以根据本办法共同制定实施细则。
第二十一条 本办法自公布之日起实施。