关于印发《浙江省国土资源工作人员防止利益冲突试行办法》的通知
浙江省国土资源厅
关于印发《浙江省国土资源工作人员防止利益冲突试行办法》的通知
浙土资党〔２０１２〕１３号
各市、县（市、区）国土资源局，厅机关各处（室、局），厅直属各事业单位：
现将《浙江省国土资源工作人员防止利益冲突试行办法》印发给你们，请认真贯彻执行。
二○一二年三月十二日
浙江省国土资源工作人员防止利益冲突试行办法
第一章 总 则
第一条 为规范国土资源工作人员从政行为，防止利益冲突，根据《中华人民共和国公务员法》、《行政机关公务员处分条例》、《违反土地管理规定行为处分办法》等法律法规规定，制定本办法。
第二条 本办法所称利益冲突是指国土资源工作人员个人利益与公职身份所代表或维护的公共利益两者之间可能发生的矛盾和冲突。
第三条 本办法所称利益，包括财产性利益和非财产性利益。财产性利益指动产、不动产、有价证券等财物或期权、债权等其它具有经济价值的利益；非财产性利益指利用职权和职务上的影响在政策制定、行政审批、人事任免、奖惩、执法裁量等方面谋取的有形或无形的利益。
第四条 本办法所称国土资源工作人员包括全省国土资源系统行政在编工作人员、参照公务员法管理的工作人员以及在各级国土资源机关工作的各类工作人员（工勤人员除外）。
国土资源县处级以上党员领导干部防止利益冲突国家、省党内法规政策有专门规定的，从其规定。
第五条 国土资源工作人员利益冲突防范工作应当遵循预防为主、公开公平、冲突回避、有责必究的原则。
第六条 各级国土资源行政监察机构负责利益冲突防范工作，直接向同级国土资源党委（组）和纪委（纪检组）报告工作。同级国土资源人事组织机构及业务机构配合做好利益冲突防范具体工作。
国土资源各级领导干部要认真履行“一岗双责”，将防止利益冲突工作纳入落实党风廉政建设责任制的重要内容，抓好职责范围内的防止利益冲突工作。对放任、包庇、纵容下属人员违反本办法，谋取不正当利益的，要按照党风廉政建设责任制的规定实施责任追究。
第二章 利益回避与监督实施
第七条 国土资源工作人员在办理行政许可事项、非行政许可审批事项、行政裁决、行政确认、行政征收、行政处罚、行政强制、行政复议、听证、信访办理，以及政策制定、人事选拔任用、奖惩等事项时，有下列情形之一的，应当回避：
（一）涉及本人利害关系的；
（二）涉及夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲以及近姻亲的利害关系的；
（三）可能影响公正执行公务的其他利害关系的。
第八条 国土资源工作人员遇到第七条情形的，应当主动向所在处（室、科）或行政监察机构申请回避。可以申请调整工作分工、调换工作岗位或地域回避；也可以是其本人或利益关系人主动停止可能发生利益冲突的行为。
第九条 对于应回避而未主动申请回避且所在处（室、科）未采取回避措施的，应按照干部管理权限，由行政监察机构会同组织人事机构作出强制回避决定并实施。强制回避方式可采取停职、调离岗位、责令辞职或免职等。
第十条 任何单位和个人有权对国土资源工作人员利益冲突回避和存在的问题向同级或上级国土资源部门行政监察机构提出申请或投诉举报，有关国土资源部门行政监察机构应当进行调查，及时作出是否回避的决定。如需回避，应明确回避的方式。并将调查和决定结果告知申请人或举报人。
第十一条 对国土资源工作人员未主动回避而造成重大影响的，或拒不执行强制回避决定的，给予相应的组织处理或纪律处分。对不执行回避规定，发生利益冲突情形，并涉及违法违纪追究责任的，应当作为加重情形；涉及国家赔偿的按照重大过失情形对其进行追偿。
第三章 防止利益冲突的行为限制
第十二条 国土资源工作人员应正确履行职责，切实维护公共利益，保持公共职务廉洁性。为防止可能出现的利益冲突，对国土资源工作人员应当作出相应的行为限制。
第十三条 国土资源工作人员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的，不得在同级国土资源部门担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务，也不得在其中一方担任领导职务的国土资部门从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。
因地域或者工作性质特殊，需要变通执行任职回避的，应当按干部管理权限以及有关规定办理相应手续。
担任国土资源所主要领导职务的，应当实行地域回避。
第十四条 国土资源工作人员不准个人独资或与他人合资、合股经办商业或其他企业，不准以个人或他人名义入股的形式经办企业，不准私自以承包、租赁、受聘等方式从事商业和其他经营活动。
第十五条 国土资源工作人员不准违反有关规定，利用职权或者职务上的影响，通过向相关人员以暗示、授意、打招呼、批条子、指定、强令等方式干预和插手土地使用权审批、矿业权审批以及国土资源违法行为监管。包括超越权限、违反程序、违反政策审批土地使用权、矿业权；违规设置土地使用权、矿业权招拍挂条件；违规改变土地用途、提高容积率；违规减免或缓缴、截留土地、矿产资源有偿出让收入和规费；滥用行政处罚自由裁量权，对土地、矿产违法案件瞒案不报、压案不查等情形。
第十六条 国土资源工作人员不准违反规定在经济实体、社会团体、事业单位、行业组织、中介机构等单位中兼职或者兼职取酬，或者从事有偿中介活动。
第十七条 国土资源工作人员的配偶、子女及其配偶不准在该工作人员管辖的地区和业务范围内的房地产开发企业、矿山企业、土地整治工程单位担任职务；不准在该工作人员管辖的地区和业务范围内的土地使用权、矿业权评估单位担任高级职务。
第十八条 国土资源工作人员辞去公职或退休的，原系领导成员的工作人员在离职后三年内，其他工作人员在离职二年内，不得接受原任职务管辖的地区和业务范围内的民营企业、外商投资企业和中介机构的聘任，或者个人从事与原任职务管辖业务相关的营利性活动。
第十九条 国土资源工作人员不准以自己或配偶、子女及其配偶名义在该工作人员管辖的地区和业务范围内向房地产开发公司或利害关系人以明显低于市场价格购买房屋或以明显高于市场价格出售房屋。
第二十条 国土资源工作人员不准利用职权和职务上的影响索取、接受或者以借用名义占用管理和服务对象以及其他与行使职权有关系的单位和个人的财物；不准接受可能影响公正执行公务的礼品、宴请以及旅游、健身、娱乐等活动安排；不准在公务活动中接受礼金和各种有价证券、支付凭证。
第四章 违反防止利益冲突行为限制的责任追究
第二十一条 违反第十四条规定的，应停止各种形式的经商办企业活动，或者辞去兼任职务，并依照《中华人民共和国公务员法》等有关规定处理，涉及党员还应当依照《中国共产党党员纪律处分条例》等规定处理。所得经济利益应当上缴。
第二十二条 违反第十五条、第十九条、第二十条规定的，依照《中华人民共和国公务员法》等有关规定处理，涉及党员的，还应当依照《中国共产党党员纪律处分条例》等规定处理。
第二十三条 违反第十六条规定的，应辞去职务或立即停止有偿中介活动，所得报酬（包括各种经济利益）应当上缴。涉及党员的，依照《中国共产党党员纪律处分条例》第七十七条规定处理。
违反第十七条规定的，国土资源工作人员的配偶、子女及其配偶应停止、退出所从事的经商办企业活动或辞去所担任的职务，或者国土资源工作人员本人辞去现任职务，并按照有关规定处理。
违反第十八条规定的，由原所在单位的同级组织（人事）机构责令限期改正；逾期不改正的，按照有关规定处理。
第二十四条 本办法自２０１２年５月１日起施行。
成大MP3事件相关著作权法问题探讨
谢铭洋
台大法律系教授
一、 前言
日前台南地检署检察官因接获检举成大学生非法下载MP3音乐，前往成大学生宿舍搜索，查扣十四部下载有著作权音乐之个人计算机，引起轩然大波并造成学生们之恐慌。许多学生们认为从网络下载MP3音乐并无不法，遂群起声援被查扣之学生，一时之间下载MP3的问题就成为社会上备受瞩目之议题，不仅政府官员与立法委员表示关心，专家学者对此问题也纷纷表达其看法。
究竟从网络上下载MP3之行为是否构成重制，并进而构成著作权之侵害，下载后将其烧录到CD或是拷贝到MP3 随身听供自己欣赏或提供资源共享给朋友使用，是否有所不同，值得吾人详为探究。此外，一些相关之MP3音乐使用问题，也应一并予以厘清，例如购买CD者，是否可以将该CD之内容转换格式拷贝到计算机内供自己欣赏或提供资源共享给朋友使用？如果所购买的是盗版CD，结果是否有所不同？购买CD是否可以制作备份？
上述问题牵涉到著作权法为保障著作权人之权益而赋予之权利内容，以及为确保社会公众之合理使用空间而对权利范围所为之限制。就这些问题，本文拟从我国著作权法之规范出发，并参考其它国家或国际组织之相关规范，分别加以探讨，期能有助于问题之解决。
二、 MP3音乐与「重制」与「传输」之问题
自从数字技术被发展出来之后，数字音乐已经逐渐取代模拟式音乐而受到人们之喜爱，其原因在于数字式之储存方式纵使经过无数次之复制，其仍然能维持与原先相同之内容与品质。此一数字式之特性，在网际网络兴起之后，使得其可以藉由网络之传输，完整而迅速地传输到世界各地。然而由于通常音乐之档案相当大，而网络之频宽有限，欲能在网络上迅速传输音乐并非易事，因此遂有MP3（Moving Picture Experts Group Audio Layer-3）技术之出现，将音乐档案加以压缩。透过此一压缩技术，虽然对于音乐之音质有些影响，然而却能有效地缩小音乐档案，使其不仅能方便地储存、重制，更能迅速地透过网络加以传输。由于MP3音乐有此易于重制与传输之特性，使得MP3音乐广受众人之喜爱，但也因而造成音乐著作权人与使用人间之对立。事实上，绝大多数与MP3有关之争议，都与重制及传输有密切之关系。以下先就各种使用形态与重制、传输间之关系加以说明，之后再以此为基础就其行为之合法性加以探讨
（一） 将CD音乐转成MP3格式
数字音乐有许多不同之格式，例如MIDI、WAV、RealAudio、WMA等，MP3只是其中之一，然而由于其档案小，储存与传输均相当方便而迅速，且能维持一定之音质，遂成为一般人之最爱。许多人购买CD之后，为能方便聆听欣赏，且为避免原版之CD因使用频繁而不慎刮伤，往往会将自己喜爱之音乐转成MP3格式储存于计算机上。然而由于计算机携带不便，纵使是笔记型计算机亦尚非轻便，因此有人开发制造MP3 随身听，购买者可以将MP3音乐进一步再从计算机上将其转录到MP3 随身听，以方便外出时仍然可以欣赏音乐。
将CD中之音乐转换成MP3格式之音乐，只是储存之格式与储存之媒介物不同而已，虽然在制作MP3格式之压缩过程中，将超过一定频率范围之声音删除，此一细微之改变并非一般人之耳朵所能易于感受分辨，且就音乐之内容而言并无实质上之改变，而改变格式后仍然储存于有形之媒介物（硬盘、MP3随身听或PDA内之记忆卡、手机上之内存）上，是以此种转换成MP3格式之行为仍然属于有形之重复制作，亦即构成「重制」。另外，由于转换格式时是由程序自动进行转换，并未加入任何人之精神创作，是以并不会因而构成「改作」。
（二） 将MP3音乐上传
如果将计算机硬盘内之MP3格式音乐上传到网络上，是否也会涉及另一个重制之行为？将音乐透过网络传送到网络上之他人计算机内，在他人之计算机硬盘内即会存在着一份完全相同之音乐，当然会构成重制之行为。此时重制之行为人应该是上传之人，因为系由其下传输之指令，并因而完成档案之重复制作。此种上传之行为，如果不考虑传输过程中所牵涉到之代理服务器（proxy）或其它传输设备所为之自动或暂时性重制，原则上应该只牵涉到一个重制行为，亦即由上传之人所为之重制行为；至于被上传之网站所有人，虽然上传后之音乐档案是储存于其计算机硬盘内，然而由于其只是提供硬盘空间供人上传，其本身并无积极之重复制作行为，并无独立之重制行为；除非其就上传者之重制行为有所参与，此种情形则其有可能成为上传者重制行为之共同或帮助行为人。
（三） 开放资源共享
至于将自己硬盘内之MP3音乐开放给其它使用者，使其可以透过网络取得，姑且不论该行为是否构成著作权之侵害（就此详见后述），如果从重制之角度观之，单纯之开放资源共享行为未必会涉及另一个重制行为。
固然原先将音乐储存到自己计算机硬盘之行为会涉及重制，将硬盘内之音乐档案拷贝一份置于资源共享区内，此一拷贝之行为亦会涉及重制；然而如果只是将该音乐档案搬移（move）至同一计算机硬盘之资源共享区，或直接将该音乐档案匣开放为共享，应该都还不直接涉及重制之问题。在这种情形，如果其原来将MP3音乐储存到自己计算机之行为被认定属于合法之重制，则嗣后将其开放与他人共享，由于重制者为下载之人，纵使开放共享者被认为对该下载行为有所帮助，亦只是他人重制行为之帮助犯，其本身并无一个独立之重制行为。或许有人会认为计算机于接到下载指令后，会将其计算机内之档案拷贝后透过封包（packets）传输，且于下载后其原有档案仍然存在，是以在开放共享之被下载端亦应有一重制之行为，甚至在网络传输设备往往也会有自动或暂时性重制。惟在这些情形，即使认为传输之封包或在传输设备中含有原档案之部分内容，然而由于技术上其为整个传输过程中不可或缺之一部份，本身并无独立之经济意义，不应再被当成另一个独立之重制行为 。
正由于单纯以重制权并无法有效地规范网络上之传输行为，因此世界智能财产权组织（WIPO）于1996年通过之两个国际条约中，乃对于网络之传输特别加以规范，给予著作权人较周延之保护，在「著作权条约」（WCT）第八条中规定，著作人应享有公开传播权（Right of Communication to the Public），其内容及于交互式传播及对公众提供著作（Making Available to the Public）之权利，「表演及录音物条约」（WPPT）第十条及第十四条亦规定，表演人及录音物制作人应享有对公众提供其表演及录音物之权利。我国目前正在进行著作权法之修改，拟将WIPO国际条约中有关公开传播与对公众提供之权利，纳入著作财产权人之权利范围，使其能得到更周延之保护 。
（四） 从网络下载MP3音乐
从网络下载MP3音乐也会涉及重制之行为，因为透过下载指令，网站上之计算机就将被指定之档案传输并储存到下载者之计算机硬盘上。此时重制之行为人应该是下指令而将音乐下载储存之人，同样地，如果不考虑传输过程中之自动或暂时性重制，重制之行为亦只有一个。至于被下载之网站所有人，与前述开放资源共享者一样，对于他人之下载并不构成一个独立之重制行为。
（五） 重制未必就构成著作权之侵害
重制权为著作权法赋予著作权人之最重要之经济性权利，著作权人可以将其著作复制成无数多份销售，以实现其经济利益。著作权人虽然享有重制权，然而并不是他人就绝对不得重制其著作，除经著作权人同意或授权外，法律基于特定之目的，亦容许他人在一定条件下，得为重制之行为，我国著作权法第四十四至六十五条有关著作财产权之限制即是。亦即立法者透过对著作财产权之限制，保留给社会公众一个利用他人著作之空间，而毋庸事先征得著作权人之同意，亦不构成著作权之侵害 。
因此不能因为有重制之行为即认为其构成著作权之侵害，尚须视该重制之行为是否不属于著作财产权之限制范围内而定，不可一概而论。就此以观，著作权法第九十一条第一项之规定并不能被误解为只要有重制之行为，就有刑罚制裁；而应该是该重制之行为必须是未经著作财产权人同意之行为，且该行为由于不符合法律所容许之「利用他人著作财产权」之行为，才该当该条项之构成要件。著作权法第四十四至六十五条对著作财产权之限制规定，并非阻却违法事由，如果重制之行为符合著作财产权之限制规定，应是构成要件不该当。
三、 MP3音乐相关使用行为是否侵害著作权之判断
如上所述，是否构成著作权之侵害，除有重制行为外，尚必须判断其行为是否属于著作权法第四十四至六十五条所容许之范围。就MP3音乐与学生使用行为间之关系，最主要涉及著作权法第五十一条之规定：「供个人或家庭为非营利之目的，在合理范围内，得利用图书馆及非供公众使用之机器重制已公开发表之著作」。该规定之目的在于保障私人可以接触取得知识文化之机会，惟该规定应如何解释适用，便成为关键之问题。
（一） 著作权法第五十一条之解释与适用
著作权法第五十一条涉及几个要件，亦即必须是「供个人或家庭使用」、「为非营利之目的」、「在合理范围内」、利用「图书馆及非供公众使用之机器」，且系重制「已公开发表之著作」。
1. 供个人或家庭使用
首先重制必须是供个人或家庭之使用，亦即系为重制者私人之使用（private use）而进行之重制。日本著作权法系规定「为其个人、家庭或在有限范围内之其它类似使用」 ，德国著作权法规定「为私人使用」，且容许利用他人为其进行重制 ，通说认为「为私人使用」并不以重制者个人使用为限，经由其个人之关系而有关连之人亦包括在内，例如家庭或朋友 。欧盟于2001年4月所通过之「信息社会中之著作权及相关权利整合指令」亦规定「由自然人为私人之使用」 ，其所容许之重制，可以由他人代为之。
上述各国之规定，多容许为「私人使用」而进行重制，并不以重制者个人或其家庭为限。就此观之，我国著作权法第五十一条所规定之「供个人或家庭使用」，其中之「个人」应是指自然人而言，法人或团体均应不包括在内，而且不应被理解为仅以该重制者自己本身使用为限，否则就过于狭隘；其它与重制者有私人关系之自然人亦应包括在内，特别是基于私人之需要而有私人关连之人 。
由上所述，可知在音乐著作之情形，无论是将音乐由CD转成MP3格式储存到计算机硬盘、从网络下载MP3音乐储存到计算机硬盘，或是进一步从计算机中拷贝到MP3随身听、磁盘片、光盘片或其它储存媒介物，虽然都牵涉到重制之行为，然而只要其目的在于供自己、家庭或友人使用，均仍符合著作权法第五十一条所要求之「供个人或家庭使用」。
相反地，如果是将MP3音乐上传到网站上，或者是将MP3音乐档案拷贝一份置于资源共享区内，供网络上不特定之他人使用或下载，由于其均涉及重制之行为，且该重制之行为已经超出供个人或家庭使用所能容许之范围，应认为其行为已经构成著作权之侵害。虽然如此，在分享资源之情形，如果被认定有重制之行为，若其资源并未开放给不特定之多数人分享，而是设定密码，只容许少数特定之友人可以进入，则仍然应该被认为符合著作权法第五十一条所要求之「供个人或家庭使用」。
2. 「非营利之目的」之认定
除供个人或家庭使用之外，著作权法第五十一条所容许之重制尚且必须是「为非营利之目的」，不论是直接或间接营利，均不得主张该条之私人使用。所谓直接营利之目的，例如其重制之目的在于贩售或出租该重制物以图利；而间接营利之目的，则是指以该重制物作为营业上之使用。因此如果下载音乐或拷贝音乐之目的在于将其烧录成光盘片贩售或出租、将其储存于手机上之内存以促销手机，或者是下载音乐用于公司之电话录音机上，均难被认为属于此所称之「非营利之目的」。
有人认为著作权法第五十一条之规定，并不容许为备份之目的而为重制，其认为拥有音乐CD者并不能因为担心原版会刮伤而制作备份。相反地，亦有人认为私人之重制，应参考第五十九条有关计算机程序之规定，必须是为制作备份而为之重制，始容许之，换言之，如果不是为备份之需要，而是为欣赏使用之需要而重制CD上之音乐应属违法。事实上这两种见解均值得斟酌，而有进一步厘清之必要。
就使用之目的而言，著作权法第五十一条要求必须是「为非营利之目的」，亦即只要是非以营利为目的即可，至于其究竟是何种非营利性之目的，并非所问，亦即该规定并未禁止为备份之目的而为重制。因此不论重制之目的是因为使用者担心刮伤而制作备份，抑或是为欣赏音乐而拷贝至计算机上，只要其系供个人或家庭非营利之使用，除非其违反后述之要件，否则均应被容许之。
至于著作权法第五十九条之规定，系针对计算机程序著作而为之规定，由于重制之行为对计算机程序著作财产权人之经济利益影响甚大，因此该规定特别对于为备用存盘之需要而重制之程序之使用加以限制。然而此一规定既系就计算机程序所为之特别规定，在法律无明文规定之情形下，对于其它著作并无适用之余地。因此并不适当认为音乐著作只能为制作备份而被重制；其它重制行为只要是供个人或家庭非营利之使用，亦应被容许之。事实上，纵使是计算机程序著作，亦非仅能为制作备份而重制，其仍然有依其它规定被合法重制之可能性，例如为著作权法第四十四条或第四十五条之目的 。另外，第五十九条之规定亦不能被理解为只有计算机程序可以被制作备份，其它著作则不可；依逻辑观之，既然具有高经济利益之计算机程序著作都可以被制作备份，并无充分理由禁止就其它著作制作备份，如果制作备份之目的系供个人或家庭非营利目的之使用，仍应可被容许之。
3. 「合理范围」之认定
著作权法第五十一条所容许之重制，必须是在「合理范围内」。然而究竟何谓「合理范围」，依著作权法第六十五条第二项之规定，应参酌下列事项判断之：1. 利用之目的及性质，包括系为商业目的或非营利教育目的，2. 著作之性质，3. 所利用之质量及其在整个著作所占之比例，4. 利用结果对著作潜在市场与现在价值之影响。
在判断合理范围时，并不能简单地认为只要重制整个著作，就一定超出合理范围，或者反之，认为只要不重制整个著作，就一定属于合理范围内。基本上仍然要视著作之性质而定，不能一概而论。例如一首诗、一个图表，或是一篇文章，如果是为私人使用之目的而重制其整个著作，原则上应该可以被容许，甚至于一首音乐或一部影片，如果是为私人欣赏之目的而从收音机或电视上加以录音或录像，原则上亦应容许被整首或整部重制，否则不仅无法达到私人使用之目的，而且也不符合一般社会上之使用习惯。然而如果是拷贝一整本书，或者是其中之大部分，通常会被认为已经超出合理使用之范围 。事实上，著作权法第六十五条第二项之各种事项于判断时并非绝对，亦非个别独立分开来观察，而是应该综合考量之，而且于判断时这些事项彼此间亦会互相影响，例如在利用之质量相同之情形下，究竟其利用之目的是营利性或非营利性，就会影响判断之结果。
在数字音乐之情形，由于其重制或下载在技术上并不容易做到只拷贝一首音乐之一部份，如果只拷贝一部份就不仅无法成为一个完整之档案，而且恐怕亦无法听取。因此在供个人或家庭非营利性目的而为重制之情形，并不适当认为如果就整首音乐加以重制，就已经超出合理使用之范围。有人认为数字式重制由于迅速且容易，影响著作财产权人之利益甚大，因此主张就数字重制，应该限缩私人使用之空间。此一见解，具体表现于欧盟于1996年通过之「数据库法律保护指令」 中，该指令容许各会员国得就重制权加以限制，允许为私人之目的而取得「非电子式数据库」之内容，至于电子式之数据库则不在私人使用之范围。惟此仅系就数据库所为之规定；就一般著作而言，欧盟并不认为应该排除所有数字式私人使用之空间，在前述甫通过之欧盟「信息社会中之著作权及相关权利整合指令」中，第五条第二项b款即明文规定，容许为私人之使用而重制于所有之媒介物（any medium）上，数字式之重制亦当然包括在内。
另外，有人认为如果从网络下载之音乐数量过多，就应该被认为其已经超出合理使用之范围。惟通常对著作之使用是否符合合理使用，在判断上系就个别著作而为观察，被重制之著作虽然多，然而如果各个著作之利用都符合著作权法第五十一条之为私人之目的而使用，并不能因为被利用之著作数量多，就排除其为私人之目的而合法重制之可能性。基本上所谓合理范围之认定，其着重点原则上是在于同一著作被重制之份数，必须在合理之范围，而不在于同时被利用之著作之数量多寡，例如德国著作权法第五十三条就不使用「合理范围」之文字，而是规定得制作「一些重制物」（einzelne Vervielfältigungsstücke），实务及学说上皆认为其系指「一些少量之份数」（einige wenige Exemplare），原则上以七份为限 。被利用之著作由于都是个别独立之著作，因此在判断时亦应分别加以观察。
4. 「非供公众使用之机器」之认定
著作权法第五十一条要求必须利用「图书馆及非供公众使用之机器」进行重制，所谓「非供公众使用之机器」，系指供私人使用之机器。此一限制除在日本著作权法外，在其它国家有关私人使用之规定中，例如德国著作权法或欧盟之整合指令，并未见有此要求者。其用意似乎在于以机器来限制私人使用，然而实务上却产生许多问题，例如利用学校附近影印店之机器就不符合本条规定，显然过于严苛而无必要，且不当地限制无能力购置私人机器者为私人之目的而使用，亦会造成不公平之现象。
从网络下载音乐是否构成利用供公众使用之机器？有人认为下载音乐不只是利用到计算机，而且利用到网络设备，因为下载之过程并不是只靠下载端之计算机即可完成，其尚牵涉到被下载端之计算机以及网络设备，而且在网络设备上往往也会有重制，而网络设备显然是供公众使用，因此主张纵使学生是利用私人之计算机进行重制下载音乐，亦不符合此一要件。
惟一此见解若成立，则所有网络上受著作权法保护之信息均无被以私人使用之目的合法下载之可能，显然过度限制网络之使用并严重影响信息之流通，并不妥当。严格言之，虽然下载之过程会涉及公众使用之网络设备，而且在这些网络设备上会有自动或暂时性重制，然而如前所述，这些重制在技术上为整个传输过程中不可或缺之一部份，本身并无独立之经济意义，不应再被当成另一个独立之重制行为。而且网络上之传输虽然与下载有密切之关系，但是「传输之过程」与下载后之「重制」应分属两事，不仅技术上如此，法律上之意义亦如此。否则如果认为传输属于重制之部份行为，并且因为传输之过程涉及公众使用之机器，就不得为私人使用目的之重制，则同样有传输过程之广播、电视所播放之节目，岂非亦完全无为私人使用目的而重制之空间。
5. 必须是已经公开发表之著作
为私人使用之目的而被重制者必须是已经公开发表之著作。在其它国家有关私人使用之规范中，亦少见有此限制者，例如在德国与日本著作权法中即无此一限制。限于必须是已经公开发表之著作，其目的应在于保障著作人格权中之公开发表权，然而既然他人系为私人使用之目的，而在一定之条件内所为少量份数之重制，对于著作人格权之影响极为有限，是否有此限制之必要，不无疑问。
