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海南省注册会计师条例(2002年修正)

作者:法律资料网 时间:2024-06-22 04:37:21  浏览:8973   来源:法律资料网
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海南省注册会计师条例(2002年修正)

海南省人大常委会


海南省注册会计师条例

(1996年11月29日海南省第一届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过根据2002年7月26日海南省第二届人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈海南省注册会计师条例〉的决定》修正)



海南省人民代表大会常务委员会公告第50号


《海南省人民代表大会常务委员会关于修改〈海南省注册会计师条例〉的决定》已由海南省第二届人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2002年7月26日通过,现予公布,自公布之日起施行。


海南省人民代表大会常务委员会


2002年8月6日




海南省人民代表大会常务委员会关于修改《海南省注册会计师条例》的决定(2002年7月2...



海南省人民代表大会常务委员会关于修改《海南省注册会计师条例》的决定(2002年7月26日海南省第二届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)


海南省第二届人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定对《海南省注册会计师条例》作如下修改:


一、第九条修改为:“参加注册会计师全国统一考试成绩合格,并从事审计业务工作两年以上的,可以向省注册会计师协会申请注册。”


二、第二十二条修改为:“设立会计师事务所,应具备下列条件:


(一)发起人专职从事独立审计工作3年以上,且无不良记录;


(二)个人和合伙会计师事务所有5名以上注册会计师,有限责任会计师事务所有10名以上注册会计师;


(三)个人和合伙会计师事务所的注册资本30万元以上,有限责任会计师事务所的注册资本100万元以上;


(四)有固定的办公场所及必要的办公设备;


(五)法律、法规、行政规章规定的其他条件。


个人会计师事务所由注册会计师个人发起设立;合伙会计师事务所由2名以上注册会计师发起设立;有限责任会计师事务所由8名以上注册会计师发起设立。”


三、第三十三条第五项修改为:“(五)其他法律、法规、行政规章规定应当指出的情况。”


四、删去第三十八条。


五、删去第七十条。


此外,根据本决定对条文顺序作相应调整。


本决定自公布之日起施行。


《海南省注册会计师条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。




第一章总则



第一条为了发挥注册会计师在社会经济活动中的鉴证和服务作用,规范注册会计师的执业行为,加强对会计师事务所的管理,根据《中华人民共和国注册会计师法》和国家有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。


第二条本条例适用于在本省内从事独立审计及相关业务的中介机构和人员。


第三条注册会计师是依法取得注册会计师证书并接受委托从事独立审计及相关业务的执业人员。注册会计师必须加入会计师事务所方可执行业务。


第四条会计师事务所是依法设立并承办注册会计师业务的社会中介机构。


会计师事务所实行独立核算,自负盈亏,自担风险,并依法纳税。


第五条省注册会计师协会是由注册会计师组成的社会团体。省注册会计师协会依法对注册会计师和会计师事务所进行自律性管理。


省注册会计师协会依法取得社会团体法人资格。


第六条省人民政府财政部门(以下简称省财政部门)是海南省注册会计师行业的主管部门,依法对注册会计师、会计师事务所和省注册会计师协会进行管理、监督、指导。


省财政部门可以委托各市、县、自治县财政部门,对本地区的注册会计师和会计师事务所进行监督和指导。


第七条注册会计师和会计师事务所执行业务,必须严格遵守法律、法规,遵守独立审计准则和职业道德规范,恪守独立、客观、公正的原则。


第八条注册会计师依法出具的报告具有法定证明效力。委托人和有关部门不得拒绝接受注册会计师依法出具的报告。


第二章注册会计师


第九条参加注册会计师全国统一考试成绩合格,并从事审计业务工作两年以上的,可以向省注册会计师协会申请注册。


第十条申请人申请注册,应向省注册会计师协会提交如下材料:


(一)个人申请报告;


(二)注册会计师考试合格证书;


(三)会计师事务所出具的专职从事审计业务两年以上的证明及审计项目目录;


(四)所在会计师事务所的聘用合同;


(五)两名注册会计师的推荐书;


(六)省注册会计师协会要求提供的其他材料。


第十一条省注册会计师协会受理申请后,应在30日内决定是否批准注册。准予注册的,发给注册会计师证书;不予注册的,应自决定之日起15日内书面通知申请人;申请人有异议的,可以自接到通知书之日起15日内向省财政部门申请复议。


第十二条申请人有下列情形之一的,省注册会计师协会不予注册:


(一)不具有完全民事行为能力的;


(二)被判处有期徒刑以上刑罚,刑满未逾5年的,但过失犯罪除外;


(三)因在财务、会计、审计、企业管理或其他经济管理工作中犯有严重错误受行政处罚、撤职以上处分,未逾2年的;


(四)受吊销注册会计师证书处罚,未逾5年的;


(五)法律、法规规定的其他不予注册的。


第十三条已取得注册会计师证书的人员,注册后有下列情形之一的,由省注册会计师协会撤销注册,收回注册会计师证书:


(一)完全丧失民事行为能力的;


(二)受刑事处罚的;


(三)因在执业或会计师事务所内部管理工作中违反独立审计准则和职业道德规范,并犯有严重错误的;


(四)自行停止执行注册会计师业务满1年的;


(五)考核不合格的。


被撤销注册的当事人有异议的,可以自接到撤销注册、收回注册会计师证书的通知书之日起15日内向省财政部门申请复议。


被撤销注册的人员可以重新申请注册,但必须符合本条例的有关规定。


第十四条注册会计师实行定期考核制度,每3年考核一次。


第十五条注册会计师实行年检制度。省注册会计师协会对注册会计师当年的执业情况进行检查,年检合格者,方可继续执行业务。


第十六条注册会计师进所、离所、转所均须向省注册会计师协会办理登记手续。


第十七条注册会计师承办下列法定业务:


(一)审查会计报表,出具审计报告;


(二)验证资本,出具验资报告;


(三)办理企业合并、分立、清算事宜中的审计业务,出具有关的报告;


(四)法律、法规规定的其他审计业务。


第十八条注册会计师可以承办下列相关业务:


(一)参与制定财务会计制度,担任会计顾问,提供会计、财务、税务和经济管理咨询;


(二)代理纳税申报,代理记账业务;


(三)代办申请注册登记,协助拟订合同、章程和其他经济文件;


(四)参与培训财务会计、审计和其他经济管理人员;


(五)办理资产评估业务;


(六)其他会计咨询、会计服务业务。


第三章会计师事务所


第十九条会计师事务所的组织形式为个人会计师事务所、合伙会计师事务所、有限责任会计师事务所。


会计师事务所由注册会计师发起设立。


第二十条会计师事务所实行主任会计师负责制,主任会计师为事务所法定代表人。


第二十一条个人会计师事务所由个人对其债务承担无限责任;合伙会计师事务所由合伙人对其债务承担无限连带责任;有限责任会计师事务所以其全部资产对其债务承担责任。


第二十二条设立会计师事务所,应具备下列条件:


(一)发起人专职从事独立审计工作3年以上,且无不良记录;


(二)个人和合伙会计师事务所有5名以上注册会计师,有限责任会计师事务所有10名以上注册会计师;


(三)个人和合伙会计师事务所的注册资本30万元以上,有限责任会计师事务所的注册资本100万元以上;


(四)有固定的办公场所及必要的办公设备;


(五)法律、法规、行政规章规定的其他条件。


个人会计师事务所由注册会计师个人发起设立;合伙会计师事务所由2名以上注册会计师发起设立;有限责任会计师事务所由8名以上注册会计师发起设立。


第二十三条设立会计师事务所,应由发起人向省注册会计师协会提出申请,并呈报有关材料。


第二十四条省注册会计师协会受理设立会计师事务所的申请后,应在30日内提出审查意见,报省财政部门审批。


省财政部门应当自接到省注册会计师协会审查意见之日起15日内,作出书面答复。


经批准设立的会计师事务所,应到工商部门登记注册,并到税务机关办理税务登记手续。


第二十五条会计师事务所设立后,由于人员变动或者其他原因不符合设立条件的,由省财政部门责令其暂停营业,3个月内仍不符合规定条件的,予以撤销。


第二十六条会计师事务所设立分支机构,须经省财政部门批准。


第二十七条经批准在本省设立的香港、澳门、台湾和外国会计师事务所常驻代表机构,在批准设立之日起30日内,应向省注册会计师协会报送下列资料方可开业:


(一)财政部批准设立常驻代表机构证书复印件;


(二)财政部颁发的常驻代表证书复印件;


(三)常驻代表姓名、简历;


(四)办公地址及联系电话。


第二十八条会计师事务所歇业,应当报经省财政部门批准。


经批准歇业的会计师事务所,可以在批准的期限内自行复业。


未经批准自行歇业超过半年的,由省财政部门予以撤销。


第四章执业管理


第二十九条经批准设立的会计师事务所,应当建立必要的内部管理制度和审计控制制度,报省注册会计师协会备案。


第三十条注册会计师承办业务,必须由其所在的会计师事务所统一受理。


第三十一条会计师事务所受理业务,实行有偿服务,与委托人协商收取费用。


第三十二条会计师事务所、注册会计师执行业务,必须按照独立审计准则的要求,确定和履行工作程序,出具报告。


第三十三条注册会计师在执行业务过程中,发现下列情况,应当向委托单位明确指出,并在出具的报告中予以揭示:


(一)以隐瞒实际情况,窜改凭证、帐目或者报表等手段,有意做不实报告的;


(二)有关人员利用虚报冒领或者其他不正当手段谋取私利的;


(三)在财务收支和会计处理中,有明显违反国家法律、法规和会计制度规定行为的;


(四)采取的会计政策和处理方法,有损于相关者经济利益的;


(五)其他法律、法规、行政规章规定应当指出的情况。


第三十四条注册会计师执行业务出具报告时,不得有下列行为:


(一)明知委托人对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触,而不予指明;


(二)明知委托人的财务会计处理会直接损害报告使用人或者其他利害关系人的利益,而予以隐瞒或者作不实的报告;


(三)明知委托人的财务会计处理会导致报告使用人或者其他利害关系人产生重大误解,而不予指明;


(四)明知委托人的会计报表的重要事项有其他不实的内容,而不予指明。


对委托人有前款所列行为,注册会计师按照执业准则、规则应当知道的,适用前款规定。


第三十五条会计师事务所、注册会计师应当对所出具的报告的真实性、合法性负责。


会计师事务所应按照有关规定建立职业风险基金,用于执行业务时造成的损害赔偿。


第三十六条会计师事务所、注册会计师对执行业务过程中知悉的商业秘密负有保密义务,但委托人同意或者法律、法规另有规定的除外。


第三十七条会计师事务所受理业务,不受行政区域、行业的限制。


第三十八条禁止会计师事务所向业务委托单位及其人员支付或者变相支付业务介绍费、佣金、手续费或者回扣等。


第三十九条禁止会计师事务所以不正当竞争手段招揽业务。


第四十条禁止会计师事务所与其他任何单位(会计师事务所除外)进行收益分成式的合作。


第四十一条禁止注册会计师有下列行为:


(一)索取、收受委托合同约定以外的酬金和财物,或者利用执行业务之便,谋取其他不正当利益;


(二)允许他人以本人名义执行业务;


(三)同时在两个或者两个以上的会计师事务所执行业务。


第四十二条禁止国家机关和相关单位及其工作人员利用职权限定或者干预业务委托人与会计师事务所之间在业务委托上的自由选择。


第四十三条会计师事务所应建立完善的档案保管制度。


会计师事务所解散、撤销时,应清理好档案,移交省注册会计师协会保管。


第五章注册会计师协会


第四十四条省注册会计师协会的主要职责:


(一)支持注册会计师依法执行业务,向有关方面反映其意见和建议,维护其合法权益;


(二)审查批准注册会计师注册,审查报批会计师事务所设立,对注册会计师和会计师事务所进行年检;


(三)组织注册会计师资格考试,制定、实施注册会计师后续教育规划;


(四)组织和促进会计师事务所同国内外同行的业务交流;


(五)协助处理会计师事务所、委托人及有关行政部门之间在执行业务中的纠纷;


(六)办理政府有关部门委托的其他工作。


第四十五条省注册会计师协会最高权力机构为全省会员代表大会。会员代表采取选举或者协商办法产生,任期3年。会员代表大会每3年举行一次。


第四十六条全省会员代表大会选举理事若干人,组成协会理事会。理事任期3年,可以连选连任。理事会全体会议每年举行一次。


理事会全体会议选举会长一人,副会长若干人,常务理事若干人。任期与理事相同。


全体常务理事组成常务理事会,常务理事会于理事会闭会期间行使理事会职权。


第四十七条省注册会计师协会理事会常设办事机构为秘书处。秘书处实行秘书长负责制,秘书长由常务理事会推荐,理事会聘任。


第四十八条全省会员代表大会、理事会、常务理事会及秘书处的具体职责,由省注册会计师协会章程规定。省注册会计师协会章程及管理规则应当报省财政部门备案。


省注册会计师协会作出的不符合法律、法规的决定,省财政部门有权予以撤销。


第六章法律责任


第四十九条会计师事务所违反本条例第七条、第三十二条规定的,由省财政部门给予警告,没收违法所得,并处以违法所得额1至5倍的罚款;情节严重的,由省财政部门责令其暂停营业。


注册会计师违反本条例第七条、第三十二条、第三十三条、第三十四条规定的,由省财政部门给予警告;情节严重的,责令暂停执行业务直至吊销注册会计师证书。


注册会计师、会计师事务所违反本条例第七条、第三十二条、第三十三条、第三十四条规定,给有关单位、个人造成损失的,应当承担赔偿责任;故意出具虚假报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第五十条违反本条例第二十五条规定营业的,其出具的报告无效,由省财政部门处以违法所得额1至5倍的罚款。


第五十一条违反本条例第二十六条规定,擅自设立分支机构的,由省财政部门责令其撤销分支机构;情节严重的,责令会计师事务所暂停营业1至3个月。


第五十二条违反本条例第二十七条规定执业的,其出具的报告无效,由省注册会计师协会予以通报批评,并由省财政部门处以违法所得额1至5倍的罚款。


第五十三条违反本条例第二十八条第一款规定的,由省财政部门处以10000元以上30000元以下罚款。


第五十四条违反本条例第二十九条规定的,由省财政部门责令暂停营业3个月。


第五十五条违反本条例第三十条规定的,由省财政部门给予警告;情节严重的,责令暂停执行业务3至6个月直至吊销注册会计师证书。


第五十六条违反本条例第三十五条第二款规定的,由省财政部门责令暂停执行业务1至3个月,并对主任会计师给予警告。


第五十七条违反本条例第三十六条规定的,由省财政部门给予警告;情节严重的,吊销注册会计师证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第五十八条违反本条例第三十八条、第四十条规定的,由省财政部门给予警告,并处以违法金额2至5倍的罚款;情节严重的,责令暂停营业1至3个月。


第五十九条违反本条例第三十九条规定的,由省财政部门给予警告;情节严重的,责令暂停营业1至3个月。


第六十条违反本条例第四十一条规定的,由省财政部门给予警告,没收其违法所得,并处以违法所得额1至5倍的罚款;情节严重的,吊销注册会计师证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第六十一条违反本条例第四十二条规定的,由其上级主管部门责令改正,并依法追究直接责任人的行政责任;谋取不正当利益的,由省财政部门没收其违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第六十二条违反本条例第四十三条第一款规定的,由省财政部门给予警告或者责令暂停营业1至3个月。


第六十三条注册会计师累计受两次警告处分的,由省财政部门责令暂停执行业务3至6个月;会计师事务所累计受两次警告处分的,由省财政部门责令暂停营业1至3个月。


第六十四条会计师事务所解散、撤销后,注册会计师仍应当对原出具的报告负法律责任。

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北京市营业性游艺场所管理办法

北京市政府


北京市营业性游艺场所管理办法
市政府



第一条 为实施《北京市文化娱乐市场管理条例》(以下简称《条例》),根据《条例》和国家有关规定,制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内从事营业性游艺场所(以下简称游艺场所)经营活动的单位,均须遵守《条例》和本办法。 本办法所称游艺场所是指:台球厅、电子游艺厅、保龄球厅、棋牌室以及其它具有文化娱乐性的游艺场所。
第三条 市文化局是本市游艺场所经营活动的主管机关;区、县文化文物局负责本辖区游艺场所经营活动的日常管理工作。
第四条 申请从事游艺场所经营活动,必须具备下列条例: 一、有面积适宜、并符合安全、消防有关规定的固定场所。 二、有与场所规模相适应,并符合国家产品质量标准的灯光、游艺设备及其他配套服务设施。 三、游艺场所负责人应具有一定政治、业务素质,经文化行政主管
机关岗前培训合格。 四、有同经营规模相适应的专职管理人员。 五、开办电子游艺厅必须是本市的文化馆(站)、文化宫、俱乐部、影剧院、公园、体育馆(场)、游乐园等场所及接待外国人住宿的宾馆、饭店、写字楼、公寓;其他单位和个人不得开办。 电子游艺厅须距中小学校2
00米以外。 六、符合国家法律、法规规定的其他条件。
第五条 申请从事游艺场所经营活动,必须到所在地公安机关申领安全合格证,持安全合格证,到所在地工商行政管理机关申领营业执照,并持安全合格证、营业执照到所在地区、县文化文物局申请登记,领取登记证。 区、县文化文物局应自接到申请之日起30日内给予登记或不登
记的答复。
第六条 经营者歇业或者变更登记事项,必须到原登记机关办理注销或办理变更登记手续。 游艺场所登记证有效期为一年。 游艺场所经营者应每年向原登记机关申报核验,经核验重新登记的,方可继续营业。
第七条 从事游艺场所经营活动,必须遵守下列规定: 一、建立健全各项管理制度,维护场内秩序,保持场内清洁卫生和良好通风。 二、按登记时核定的数量、规格设置游艺设备。 三、不得使用文化厅行政机关明令禁止使用的游戏机磁卡;不得有《条例》第十条所禁止的经营活
动。 四、禁止以游艺活动进行赌博或者变相赌博,不得经营有奖游艺活动。不得安装、使用带有赌博性质的游艺机。 五、电子游艺厅不得允许中、小学生和学龄前儿童入场,并设置明显禁入标志。 六、接受文化、公安、工商行政机关的监督管理,并照章交纳税费。
第八条 参加游艺活动的人员应当遵守下列规定: 一、自觉遵守和维护场内秩序,爱护场内设施,接受管理人员的管理。 二、不得喧哗吵闹、寻衅滋事、打架斗殴。 三、不得利用游艺活动进行赌博和变相赌博。
第九条 文化娱乐市场管理人员执行公务时,必须出示文化娱市场检查证。
第十条 对违反规定的,由文化行政机关按下列规定处罚: 一、对违反第五条第一款、第六条第三款规定,未经文化行政机关登记的经营活动,责令停业,没收非法所得,视情节轻重处以非法所得1至2倍罚款。 二、对违反第六条第一款规定的,予以警告,并处以500元以下罚
款。 三、对违反第七条第三项规定的,责令停业整顿,没收非法所得和非法经营的物品,处以非法年得3至10倍的罚款,情节严重的,注销登记资格。 四、对违反第七条第四项规定的,注销登记资格,并移交公安机关依法处罚。 五、对违反第七条第五项规定的,予以警告,处以1
000元以下罚款,拒不改正的可责令停业整顿。 六、对违反第七条第二项规定的,责令限期改正,停业整顿,没收非法所得,视情节轻重处以非法所得1至2倍的罚款。 七、对违反第七条第六项规定的,予以警告,处以1000元以下罚款,或者责令停业整顿。 违反本办法规定,
属工商、治安等管理方面的,由工商、公安等部门依照有关规定处罚。
第十一条 因违反本规定,游艺场所被文化行政机关注销登记后,由公安机关收回安全合格证,工商行政管理机关吊销营业执照或者注销经营项目。 被注销登记资格的游艺场所,从登记资格被注销之日起五年内不得重新申办游艺场所,该场所负责人不得再从业于游艺场所。
第十二条 本办法具体执行中的问题,由市文化局负责解释。
第十三条 本办法自发布之日起施行。市人民政府1989年9月22日发布的《北京市营业性台球活动管理暂行办法》和1991年4月3日发布的《北京市电子游艺场所管理办法》同时废止。



1994年8月22日
挪用公款罪若干疑难问题的司法认定

作者:冯明超


对于受贿罪,尽管最高人民法院和最高人民检察院曾先后发布了一系列司法解释和其他规范理文件。这些文件对有关刑法规范所作的诠释,大大增强了刑法的操作性,消除了刑事司法实务中不少分歧。但不可能涵盖案件的全部问题。笔者结合自已在全国部分高级人民法院代理的重大经济犯罪案件中,审理中出现的疑难争议进行探讨,以期有助于司法实务。
一、关于挪用公款罪的认定
(一)单位决定将公款给个人使用行为的认定
经单位领导集体研究新局面定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。
(二)挪用公款供其他单位使用行为的认定
根据全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释》的规定,“以个人名义将公款供其他单位使用的,谋取个人利益的”,属于挪用公款“归个人使用”。在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于以“个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。
(三)国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的认定
国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的,属于挪用公款行为,构成犯罪的,应以挪用公款罪处罚。
(四)挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定
挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别,符合刑法关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚,挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。
(五)挪用公款归还个人欠款行为性质的认定
挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因,分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。
(六)挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定
申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。
(七)挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定
挪用公款尚未投入实际使用的,只要同时具备“数额较大”和“超过三个月为还”的构成要件,应当认定为挪用公款罪,但可以酌情从轻处罚。
二、关于企业性质的认定
企业的性质仅从营业执照上看登记为国有或集体所有制性质,但实际上并无财产投入,只提供登记所需的证明文件,由个人承包经营,收取管理费,其债权债务也由承包个人承担,对这类企业名为国有或集体实为个人经营,应认定为私营企业。
例如, 被告人张君,男,44岁,某国有公司经理。一审以挪用公款罪判处被告人有期徒刑五年。二审法院认为: 张君虽然以个人名义注册登记电子厂的,但本案的大量事实证实,成立电子厂是经该公司集体研究后作出的决定,是在取得了上级行政主管部门同意后办理的相关手续,并非张君个人的决定。从电子厂的资金来源、职工组成、生产场地利润分配、管理经营方式及挪用公款的用途等各方面证据来看,均不能证明电子厂为张君个人所有。被告人张君在担任国有公司经理职务期间,将公款划拔到名为个体实为集体的其他企业使用,也没有从中谋取私人利益。故一审判决仅凭该厂工商营业执照上记载为个体性质,认定其行为构成挪用公款罪,证据不足,适用法律有错。二审撤销一审判决,改判为无罪。
又如, 陈发友,男,广东某国有总公司下属分公司的法定代表人,经理。2000年1月接总公司的指示,因分公司债务过大,为了甩掉债务包袱,要陈发友先成立一个有限责任公司,把分公司的优质资产转移到新成立的公司。2002年5月经工商局批准,以分公司的全体在岗职工均为新公司的股东成立了华龙有限责任公司,陈发友为法定代表人,该公司经理。2002年7月陈发友指使分司的会计将分公司230万元转移至华龙公司。市检察院认为,陈发友利用职务之便,将分公司的大量公款借给华龙公司使用,触犯了刑法第三百八十四条,构成挪用公款罪,并追回全部赃款。一审判处有期十五年。
二审聘请我为其辩护人。经过阅卷、会见被告人,到有关部门收集了华龙公司系陈发友根据上级主管机关决定成立的,也是按总公司的要求将分公司的款项转移到华龙公司帐上的新证据,虽然是陈发友具体实施的,但不是陈发友个人行为。辩护人还认为一是公司成立后陈发友也未进行个人经营活动;二是从该公司设立后的帐目看也只是用于转移应收款;三是分公司和华龙公司的所有员工都是一样的,形式上是两个所有制不同的公司,但实际上是一个公司,即是典型的一套班子两块牌子。因此,将分公司的应收款转入华龙公司,实际上是在一个公司自身的体内循环,不符合挪用公款罪的客观构成要件,陈发友不构成犯罪。二审法院采信了我的辩护意见,改判为无罪。
三、挪用一般公物是否犯罪
胡正文,男,上海机械进出口公司材料部经理。1995年11月,经单位领导同意,将单位的99.235吨电解铜出借给上海市有色金属公司使用,期满仍放置在该公司未收回。1995年初,被告人胡正文认识了个人承包经营南京市金属材料总公司兰州公司的邱耀南,后与兰州公司有购销业务,欠进出口公司货款180万元,多次追讨未还,找到南京公司该公司人员告知,兰州公司名义上挂靠在我公司,实际上是邱某个人承包的,其债务与我公司无关。胡正文迫于公司的压力,产生了将铜带变价归还邱的欠款,在胡、姚等人的策划下,由扬子江公司出面从上海有色金属公司借走,变价226.9万元,除替邱还债180万元外,其余用于胡姚的经营活动。97年刑法第二百七十三条规定对挪用特定款物要追究刑事责任,其主体为国家工作人员集体组织,事业社团人员等委托经手管理特定款物的人员;如果挪用特定款物归个使用,按贪污论处。但97年刑法对挪用一般公物不以犯罪论处。
在实践中国家工作人员往往挪用公物后又变卖,使用所得款项的情况发生,与纯粹的挪用公款或挪用公物又不同,有一定的特殊性。笔者认为挪用公物变现后归个人使用的行为,其本质与一般挪用公款行为是一致的,构成犯罪。其理由: 是公物一旦进入流通领域,就成了商品,商品具有价值和使用价值的两个基本属性体现出来。变现的款被挪用就说明行为人并不是为了追求公物的使用价值,而是为了追求的公物商品价值,其行为构成挪用公款罪。如果被挪用公物没有进入流通领域,案发时还应在行为人的实际控制之下,不能认定为挪用公款罪,对挪用公物可以给予政纪处分,这符合最高人民检察院2000年3月《关于国家工作人员挪用朊持定公物是否定罪的请示的批复》中“对挪用非特公物归个人使用的行为,不以挪用公款罪论处”的规定。
案例: 王宗耀贪污案。王宗耀,中国银行湖北省某市支行工作。2001年9月王宗耀先后收到某公司等单位和个人储户存入其单位的委托贷150万元,全部不入帐,归个人使用。为了掩盖犯罪又采用偷支储户存款等方法,用公款归还了其中的150万元。王宗耀偷支储户存款致使库存现金与帐面不符,被告人为了达到帐款相符,隐满其侵占公款的罪行,于2002年10月指使李某与该行两次签订共计150万元的虚假贷款合同并入帐,从而侵占公款150万元。公诉机关认定王宗耀贪污公款150万元。案发前全部赃款已挥霍殆尽。一审以犯贪污罪了判处死刑,剥夺政治权利终身。
二审由我担任其其辩护人。我认为: 签订假贷款合同只能将银行贷款帐面平衡,以应付检查,掩盖其犯罪事实。与贪污罪中采用销毁涂改伪造单据等手段,使整个帐面平衡从而达到非法占有不同;本案是挪用的帐面与现金是平衡的,借贷合同名为李某签的,实为王宗耀签的,钱实际上也是被告人用于还挪用款,银行帐上该笔应收贷款150万元是存在的,被告人是要帮李某归还银行的。因此被告人采取签订假贷款合同,无法平衡账面150万元,达到非法占有150万元的目的。二审法院采信辩护人的观点,认定一审定性不准,据此判决: 撤销中级人民法院刑事判决,二审以挪用公款罪判处被告人有期徒刑八年。
贪污罪与挪用公款罪的区别。首先,二者对犯罪客体不同,贪污罪侵犯的是公共财产所有,即占有、使用、收益、处分权;而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。其次,二者主观故意的具体内容不同。贪罪的主观故意是非法占有该公共财物,不准备归还;而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用该公款,以后要予以归还,这是区别两罪的主要所在。再次,二者的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公者物据为已有,由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、帐目等手段,因此,实际生活中很难发公共财产已被非法侵占;而挪用公款罪的行为总会在帐面上留下痕迹,甚至会留下借条,没有平帐通过查帐能够发现公款被挪用的事实。
四、行为人非法占有的主观故意的认定
司法实践中,如何判断行为人是否具有非法占有的主观故意,一是要查被告人的口供;二是通过客观行为来分析,如动用公款的手段、对帐目的处理、公款的用途,是否有归还能力?是不想还还是不能还?如采用支取公款不记帐,销毁支票存根和银行对帐单的手段将自已经管的巨额公款支出使用,虽然部分公款被挥霍,但没有采取平帐或销毁帐目等其他手段改变公款的所有权,此后还陆续归还少部分,这就表明被告人无非法占有的主观故意,应认定挪时公款罪。
重点提示, 1、不能因挪用公款未归还,就推定行为人主观上有非法占有的故意,这已被97年刑法所废除。2、挪用就是违反本单位的财务管理制度,未经批准或许可,擅自把公款挪归个人使用,挪用公款是否打借条不影响挪用公款罪的成立。当然挪用本来就具有擅自借用的性质,只要未经领导批准或许可而动用公款,即使出具了借条,也不过是掩人耳目而已,其本质还是挪用。如果是经领导批准后将公款私用,三个月未还或进行营利或非法活动,不构成挪用公款罪,因为动用公款是经领导批准的,就说明不是行为人利用行职务之便,不具有挪用公款罪的客观要件,至于款的用途不是案中争议的焦点。
案例 赵文,男,中国农行昆明市某储著所。2000年因做生意赔本,遂产生利用已作废的存单以高息为诱饵拉存款继读做生意,向陈某等五人分别出具了存款存单,并约定了时间为一年和高额利息,共计72.6万元;而张某等三人共20.5万元的存单上未盖储蓄专用公章,加盖的是储蓄所的现金收讫章。至案发时,各被害人均未支取,只有四人领取利息40111元。关于本案定性有两种意见。一种意见认为赵文主观有骗取他人钱款,客观上采用作废的存单,虚构高息的事实,将钱骗到手,并且利用伪造的存单的方法,应定金融凭证诈骗罪。第二种意见认为应定挪用公款罪。笔者认为赵文的行为表面上符合诈骗罪的构成要件,但诈骗罪有很重要的一点就是主故上具有占为己有的故意,综合分析赵文的行为,赵文实际上是想赚钱后将钱还上,客观上已支付给部分被害人高息,表明赵文无占有的故意。赵文家工作人员,利用职务之便,采用作废存单高息揽存不入帐,挪团储户存款进行营利活动,数效特巨大,应以挪用大款罪论处。
当然要定赵文挪用公款罪,关键还要看被害人的钱是否构成公款?赵文利用已作废的存单,以高息为诱饵吸存,对被害人来讲根本不能分辨出其中有诈,因此这些钱款应视为未入帐的存款,实际上己具有公款的性质。
五、挪用公款给国企承包者、租赁者用于该企业的,能否认定为挪用公款罪
挪用公款给国企承包者、租赁者使用究竟是归个人使用还是归单位使用,司法实务中争议很大。我认为挪用公款给个人承包者使用,应区分两种情况分别认定: A/ 挪用公款给发包单位有资产投入的个人承包(含租赁) 企业使用的,应认定为归单位使用。国有发包单位将本单位承包给个人经营是自主选择经营方式的结果,是发包单位资产所有权与经营权相分离的表现,并不改变其资产属性和单位的性质,故应当把挪用公款给该种被承包或租赁企业使用的,认定为归单位使用。 B/ 挪用公款给发包单位没有资产投入的个人承包企业使用的,其实际表现为发包单位仅仅提供营业执照,届时按约收取固定的承包费。按照谁投资谁受益的原则,挪用公款给这种企业的承包租赁者使用,应认为归个人使用。
须注意的是,在认定挪用公款时,还必须查明和证实挪用人明知该用款单位系个人承包性质,至于是否明知投资情况可以在所不问。
六、关于“挪而未用”案件的的既未遂问题
笔者认定挪而未用的行为肯定构成挪用公款罪,而且,一旦将公款挪出,就成立挪用公款罪的既遂。至于挪用公款之后公款是否被实际使用在所不问。
七、关于“以个人名义”的认定
单位的法定代表或主要负责人将公款借给自然人或单位使用,司法实务中特别难认定。这些人公事私事都是以个人名义进行的,有些单位的领导实行“一支笔”,如何区分是职务行为还是个行为?我认为,凡是未经集体研究决定的,或未同其他负责人商量的,将公款借给其他单位或个人使用的,应认定为“以个人名义”。
八、挪用公款数额巨大不退还
数额巨大不退还是指在一审宣判前行为人实际未归还、不能退还的数额。根据最高人民法院司法解释,数额巨大是指挪用公款归个人使用进行非法活动在一审宣判前尚有5万元到10万元不能退还;进行营利活动或作其他用途,在一审宣判前尚有15万元到20万元。不能退还是指因客观原因无法退还的情形,如果行为人有能力归还却不退还,则在主观上发生了转化,对这部分公款产生了非法占有目的,应以贪污罪处,如携带挪用的公款潜逃。挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利或用于非法活动,只有数额较大,超过三个月未还的,才构成挪用款罪;明知使用人用公款进行营利或用于非法活动,应认定为挪用公款进行营利活动或非法活动
四川省高级人民法院川高法(1998)99号规定: “数额较大,进行营利活动,超过三个月未还”中的“数额较大” 是指挪用公款2万元为起点;数额巨大是指挪用公款15万元为起点。挪用公款归个人使用,进行非法活动的,以挪用公款5千元为追究刑事责任的数额起点。以挪用公款5万元为“情节严重”的数额起点。
九、挪用公款转化为贪污的认定
挪用公款与贪污的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污,应按主客观相一对的原则。在司法实践中,具有以下情形之一的,可以认定行为人具有非法占有公款的目的。
1、根据高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若中问题的解释》第六条的规定,行为人携带挪用的公款潜逃的,对其携带挪用的公款部分,以贪污定罪处罚。