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从宪法学角度来解释司法问题/方乐

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 23:15:58  浏览:8286   来源:法律资料网
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             从宪法学角度来解释司法问题
                    ——《司法要论》简评

   ◇方乐 南京师范大学法学院

  伴随着当下中国司法改革的深入推进,以及社会主义法律体系初步建成之后国家法治建设的重心从立法转向法律的实施,司法问题越来越受到社会各界的关注,司法活动对社会生活的影响力也越来越大。因而,有关司法的话题很容易就进入公共讨论空间,并被诉诸公共理性转而成为公共话题或者社会热点话题。回应并引导社会大众对于法治中国的公共想象以及对法治中国建设现状的公共批判,就成为法学学者的重要使命之一。于是,有关司法问题的理论研究也日渐成为法学研究中的热点。
密切结合国情的学理研究
刘练军博士新鲜出炉的《司法要论》一书,不仅从宪法学的视角剖析了司法民主化、司法权的内涵、司法的规范要件、法官身份保障、司法效率、司法判决的公共产品属性、既判力与再审等有关司法制度的规范性和理论性的问题,而且也反思司法运作的政治化、能动司法、父爱主义司法、民粹主义司法、法院调解优先、个案监督等有关司法的实践问题。作者期望通过对当下中国司法制度及其实践的宪法学批判,恢复司法原本的宪法地位,同时以此建构起司法的宪法学理论。在作者看来,“我国司法始终与人们普遍期望的作为社会正义最后一道防线的应然司法相距甚远,根本原因在于我国司法算不上是一种立宪意义上的司法。”
从方法论上来说,《司法要论》坚持一种公共性的知识立场与政治性的知识关怀,主张从宪法学的角度来解释并解决转型中国的司法问题。这种方法的优势就是将司法的制度与实践看成是公共空间里权力的公共化运作,将司法体制视为一个政治问题而不仅仅是法律问题。
正是因为此,作者不仅将陪审制与宪法上的基本权利建立起关联来,认为“唯有从基本权利的维度上去定位和诠释陪审,才能深刻理解在陪审已呈衰退之势的当今时代我国为何还要认真对待陪审”;而且深入地看到司法与民主之间的内在联系,认为“贸然地提出或反对司法民主化都会因基本知识储备不足而难免主观臆断有余、经验理性不足。”不仅认为从无权力到有权力的政治化演变过程中,司法权不断扩充其内涵,而且也清晰地意识到自身的政治性存在与非政治性存在;不仅认为诉讼权乃是一项宪法性的程序基本权,而且主张法官身份的宪法性,“唯有宪法才能给予法官立法机关和司法机关均难以侵犯的绝对的身份保障”;等等。从作者的这些新颖的论述中,我们既能看到现实司法问题的政治意义,有能意识到司法问题解决的政治途径。这种密切结合中国司法的政治国情与现实情境的学理研究,不仅有利于摆脱长期以来司法理论研究中的西方他者想象,也有利于建构起属于我们自身的司法哲学与理论体系。
开放的心态推动理论建构
是的,作者有这样的理论抱负。在他有关司法理论的梳理与反思以及有关司法实践的批判与重构中,我们既能看到其中虽然点滴但却明显的努力,也能从中获得启发进而与他一起务实地参与有关当下中国司法问题的理论思考与体系建构。比如,在有关司法哲学讨论中,他不仅对司法哲学进行细致的类型划分,而且提出“唯有以多元化的司法哲学而不仅仅只是能动司法来引导法官的司法裁判,我国的司法才能愈益适应日益多元化的社会现实和法治价值目标。”这反映出他不但意识到司法理论建构的复杂性与现实性,而且注重其中的开放性。换言之,司法理论的体系建构既需要关注司法的现实,同时也不能局限于现实而应当以一个开放的知识心态来发展和推动理论的动态建构。
例如,在有关司法效率的问题讨论上,他不仅对司法效率的构成要素以及司法效率与司法公正的关系进行了深入的剖析,而且认为司法效率的关键在于资源配置,在于强化案件管理制度。这反映出作者的讨论不仅仅只是停留在抽象而普世的理论言说上,更主要的是进行了问题解决的可行性论证以及可操作性制度的设计。这一做法对于我们思考并建构当下中国的司法理论来说是难能可贵的。因为我们有关司法的理论建构,实际上并不仅仅只是形成一种可与西方相对话的理论言说,不仅仅只是为了创设一套话语体系,而是要解决实际的司法问题,避免“高射炮打蚊子”的尴尬局面。
又比如,在有关民粹主义司法的讨论中,他不仅指出陷入民粹主义的包围圈是我国司法遭遇信任危机的影响重要原因,而且认为“唯有涤除司法身上及其周围的民粹主义,让司法审判彻底免予民粹主义的舆论及行为干扰,我国司法才有可能走出信任危机的低谷,其应有的权威地位和公正形象才有可能复兴。”这其实反映出他采取一种社会-文化情境的视域来观察当下中国的司法,将司法看成是特定社会场域中的一起社会事件。因而司法的问题就不仅仅只是一个内在性的制度问题,而与它所置身于其中的社会紧密关联。职是之故,消除司法的信任危机,就需要我们以一种社会性的综合视角来进行整体审视,将所有围绕着司法周边的社会场域中的信任资源和社会资本都动员起来,进而以此累积并全面提升司法的公信力,从而最终解决当下中国司法的问题。
还有很多值得分享的地方。但由于任何的阅读都是个体化的,都可能会囿于阅读者的知识局限而限制其中的意义空间。可喜的是,刘练军的《司法要论》并非一种有关司法问题的封闭性论述,而是“对一些重要论题予以简要论述”,是抛砖引玉式的,是有关司法问题的开放性讨论。因此,书中所开放出的问题以及尚未解决的问题,都值得我们继续不断的关注。这样,如果拷问该书的理论贡献的话,那么它不仅为我们提供了一个研究司法问题的公共性视角,而且也将这一理论产品再次公共化并交由读者来进行公共评说。



  出处:原载《法制日报》2013年7月31日第12版
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能源部自有外汇进口配额商品管理暂行办法

能源部


能源部自有外汇进口配额商品管理暂行办法

1991年3月8日,能源部

为加强能源部自有外汇进口配额商品的管理,支持所属及归口管理单位的基建、生产的需求,根据国家计委、经贸部〈地方、部门自有外汇进口配额商品暂行管理办法〉文件(计经贸〔1989〕16号附件)的精神,结合能源部的具体情况,制订本办法。
部属及归口管理单位指中国石油天然气总公司、中国海洋石油总公司、中国核工业总公司、中国统配煤矿总公司、东北内蒙古煤炭工业联合公司、中国地方煤矿联合经营开发公司、中国华能集团公司、电力系统各单位。
第一条 配额商品种类和归口管理部门
目前实行进口配额制管理的商品为47种:
1.国家计委直接平衡的商品:原油、成品油、碳酸饮料成品及浓缩液、羊毛、涤纶、腈纶、聚脂切片、国家已经确定暂停进口的生产装配线;
2.国家计委会同有关部门平衡的产品:
物资部:钢材、废船、木材、胶合板、橡胶(包括合成胶)、ABS树脂、汽车轮胎、(包括旧轮胎)、聚碳酸脂;
物资部、冶金部:钢坯、废钢;
物资部、化工部:氰化钠;
化工部、商业部:农药;
商业部:食糖、化肥;
轻工部:木浆;
烟草专卖局:烟草、香烟过滤嘴、二醋酸纤维丝束;
国家中医药管理局:南药。
3.国家计委协同国务院机电设备进口审查办公室汇总平衡,并报国务院批准进口的商品:国家限制进口机电产品(见附表1)。
边境贸易、易货贸易、对台贸易、进料加工、来料加工和外资企业、中外合资企业、中外合作企业进口的配额制商品,仍按现行管理渠道归口管理,并由主管部门制订具体管理办法。
第二条 进口配额商品计划的编报程序
1.根据国家计委对编制年度自有外汇进口计划的要求,部(主办国际合作司,会综合计划司,下同)发函给所属及归口管理单位,按规定日期各单位编制计划上报;
2.部汇集各单位的计划,经审核后纳入能源部年度自有外汇进口计划,报国家计委(国家限制进口的机电产品进口计划,同时抄报国务院机电设备进口审查办公室);
3.为使各单位安排好进口工作,国家计委每年第四季度要求编报下一年度自有外汇进口预订货计划,各单位应根据要求及时编报预订货计划;
4.年度自有外汇进口计划原则上每年一次报批。执行中确需增加进口指标的,应在每年6月底以前由部报国家计委。国家限制进口的机电产品原则上不再增加进口控制指标。
第三条 进口配额商品计划(年度计划和预订货计划)的审核和下达
1.国家限制进口的机电产品:国务院机电设备进口审查办公室会同国家计委综合平衡,纳入国家年度进口集中报批方案,报国务院批准后联合下达;
2.配额管理的商品和其他商品:由国家计委商有关主管部门综合平衡后下达;
3.已纳入地方、部门进口计划的配额商品数量和金额,视同国家下达该地区、部门的进口配额指标,应严格按计划组织实施,不得超过;
4.国家计委下达计划后,部根据所属及归口管理单位提出的计划将国家计委下达的计划指标分解到各单位,各单位按下达的指标在一个月内提出使用配额商品的实施计划。未按实施计划办理使用申请,或未在该项计划期限内提出变更计划,该项指标即由部统一安排使用。
第四条 配额商品的进口管理办法和审批程序
1.配额商品的进口管理办法
国家计委统一刻制“×××自有外汇进口配额商品专用章”。“能源部自有外汇进口配额商品专用章”在国际合作司。部所属及归口管理单位的进口配额商品订货卡片需加盖“配额商品专用章”后,才能到有关部门办理审批手续和申领进口许可证。
2.审批程序
申请单位提出申请文件:订货卡片(附详细品名、规格、数量、金额的清单)一份,汇总清单一份(存部),备妥外汇的证明一份(存部)。
审查:申请文件是否齐全、正确;该单位的配额商品指标余额是否足够。
盖章:经处、司领导签批后盖“能源部自有外汇进口配额商品专用章”。
登记:卡片签批后进行登记,核减该配额商品指标。
3.报告执行情况
部:每季后十天内将上一季度的配额商品审批情况报国家计委经贸司和经贸部综合计划司;
申请单位:以开出配额商品指标的批次为单位,每季末按附表二向部书面报告执行情况直到使用单位(最终用户)收到配额商品为止。
第五条 进口配额商品的管理原则
1.严格按外汇审批进口配额,没有外汇来源或外汇不落实的不分配进口配额指标;
2.进口配额指标根据实际需要和外汇落实情况直接分配到使用部门和经指定的物资分配供应部门,不能分配到流通环节和各类经营性公司用于倒买倒卖进口物资;
3.不得擅自超计划审批进口配额商品指标;
4.严禁转让和倒买倒卖进口配额商品指标。
附表 国家限制进口机电产品目录
1.汽车
包括底盘、各种改装车、特种车和专用车。
2.计算机及外部设备
包括可编程序计算器、16位以下微机的CPU板;软硬磁盘机、打印机、显示终端、磁带机、电脑打字机、平板绘图仪。不含编程器。
3.电视机
包括投影电视、工业电视、14英寸及以上监示器。
不含图形显示器。
4.电视机显像管
5.摩托车及发动机、车架
包括两轮、三轮摩托车。不含雪撬、残疾人用三轮摩托车。
6.录音机
包括收录机、录放机、组合音响、语言实验室配套用录音机、汽车收放机。不含单放机。
7.电冰箱及电冰箱压缩机
包括冷藏箱、食品展示柜。不含容积340升以上或最低制冷温度-40℃以下的冰箱及雪柜。
8.洗衣机
不含洗衣量6公斤以上的洗衣机、干洗机。
9.成套录像设备及录(放)像机及机芯。
10.照像机及机身(包括机壳、快门、取景器三项)不含高空、水下、制板、眼底照像机。
11.手表
包括指针式石英电子表、机械表。不含数字显示电子表。
12.空调器及空调器压缩机
包括窗式、挂式、柜式空调器。不含车用及船用空调器,中央集中空调系统。
13.录音录像磁带复制设备
不含复制速比1:8及以下的录音磁带复制机。
14.汽车起重机及底盘
不含正面吊运机。
15.复印机
包括卡片及工程图纸复印机。不含胶版复印机、酒精复印机、明胶复印机。
16.断层成像装置
包括X射线断层成像装置(CT)和核磁共振成像装置(MRI)。不含伽玛像机(ECT)。
17.电子显微镜
18.气流纺纱机
19.电子分色机
20.集成电路
范围见电子工业部《集成电路进口管理暂行办法》。
注:上述国家限制进口的机电产品,如其进口零件、部件每套价格总合达到同型号产品整机到岸价格的60%及以上的,应按国家限制进口机电产品的规定,办理审批手续,申领进口许可证。


汇编作品的创作特征

戴建志 夏 辉

  世界版权组织编著的《知识产权纵横谈》认为,版权所保护的不是思想本身,而是思想的表现形式。汇编作品的编排形式的独创性(originality)是其受法律保护的根据。图书汇编作品独创性多表现在三个方面。一个是选择原作品角度,一个是对原有作品的编排,一个是使用原作品与创作的相结合。尤其前两个方面是相互交叉的,多同时反映在一部成功的汇编作品中。而第三个方面的创作部分的多少,有时决定了该书归属的性质。多则为著述,少则为汇编。多和少的程度也无标准,故实际中不易掌握,完全根据该书的情况而定。
  编辑报刊汇编作品其主要工作程序,有人概括为“六艺”,即选题、组稿、加工、成篇发稿、校对和复印。而编辑人员的创作活动并不是体现在对某一篇作品的编辑上,从整部汇编作品看,其创作活动主要表现在三个方面:一个是对整部作品的组织、策划,从而按要求选择作品;一个是为汇编作品而产生的演绎性成果;一个是对整部作品的版面装帧设计。编辑人员的三种劳动,对于汇编作品的产生起着十分重要的作用,并且表现出与其他作品不同的创作方式的特征。
按特定标准选择作品
  由于汇编作品是多个独立作品组成,故汇编者对独立作品的取舍关系到整部汇编作品的特点及其质量。在此,汇编者无一例外地要制定汇编的标准,选择作品的条件。如果说:汇编作品因其具有独创性受著作权法保护,那么这个独创性就体现在这里。
  在报刊编辑中,要通过编辑人员对稿件的筛选,使符合编辑方针和要求的稿件,反映到汇编作品中,成为编辑人整体构思的一部分。编辑采用什么样的文章,才能给读者有交往的启示,这需要编者的创造力和智慧。《编辑之友》的主编孙秀认为,编刊先要选稿,选稿不外乎看内容也看形式,具体点就是论述什么题目和论述得如何。孙将有八股气的稿件分为四类:一曰题大面宽的综览型,因题目很大,只得分点论述,结果面面俱到,套话连篇。二曰稿件内容的通用型,此种文章根据需要,稍作词语改动,便可成为新的一篇。三曰观点后挂例证型,全文支持每个观点的不是分析论证,而是一个个例证。四曰缺少作者见解的讲义型,该文论述有据,旁证博引,可惜没有灵魂。《当代》是中国文学杂志“四大名旦”之一,发行量超过10万册,许多著名作家是这里的固定作者。但是他们坚持办刊宗旨,维护刊物风格,对名作家也不是迁就的,也有退稿的情况。副主编江兆骞认为,不能以牺牲自己刊物的风格去迎合作家。
  选编即寓批评。这时中国自古就有的一种文学批评的方法。在这里应该说:“选编即寓品评”。选择的标准决定选编的内容。
  文摘报刊的内容,基本上是编辑从各出版的报刊中二次甚至三次选摘下来的。登出的文章很多,为什么编辑偏要选择这一篇而不是那一篇,其中反映出编辑部的办刊宗旨,也反映出编辑者的思想倾向,并由此引导读者,在政治观念、社会舆论和审美情趣等方面施以影响。
  现权威语言辞书有《现代汉语词典》、《汉语大字典》、《汉语大词典》。辞书是对社会现有语言文词知识的汇集,其表现内容一般是固定的、辞目、注音、释义和书例通常构成辞书的基本框架。而且辞书编篡有一定的规则,如确定辞目的客观性、稳定性。我国经济学界著名教授陈岱孙主编的《市场经济百科全书》,是一部以市场经济理论和实际运作规范为内容的、具有全面、准确特点的辞书。其编辑标准是凡入选的辞条和辞条释文,都是在普遍意义上或一国特殊意义上,较为成熟的、为人所公认的,并力图准确地回答“是什么”,不涉及伦理和价值性的判断。
  汇编者可以选择的汇编对象是广泛的,这是由我国著作权法所保护的表现为一定客观形式的作品的广泛性决定的。但是著作权法第5条也指出了不适用法律的对象,主要有三大类:(1)法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文;(2)时事新闻;(3)历法、数表、通用表格和公式。
  1990年国务院颁布《法规汇编编辑出版管理规定》,对汇编法规作了专门的限制。所谓法规汇编,是指将依照法律程序发布的法律、行政法规、国务院部门规章、地方性法规和地方政府规章,按照一定的顺序或者分类汇编成册的公开出版物。该规定指出法规汇编的正式版本,必须是有权编辑的部门,例如法律汇编由全国人大常委会法制工作委员会编辑,行政法法规由国务院法制局编辑。
  那么,汇集不受著作权法保护的作品所形成的新的汇编作品是否享有著作权?应该说,汇编什么作品不是汇编作品享有著作权的标准,应根据具体情况而定,即主要看汇编作品有无独创性。如梁书文主编的《损害赔偿法律手册》(人民法院出版社出版)则应享有著作权。因为损害赔偿法并不是一个独立的法律部门,该项内容散见于我国的各种部门法中,民法、经济法、刑法和行政法,以及最高人民法院的司法解释都涉及了损害赔偿问题,而编者借鉴国内损害赔偿法的最新研究成果,从这些卷帙浩繁的规定中摘选出来,并加以整理编篡而形成汇编作品,首次完整地展现我国损害赔偿法的全貌。所以说,汇编该书具有创作性质,应享有著作权。
  历法、数表等是具有常识性的作品,为公从所知,故不作为法律保护对象。但是通过随之以使用性汇编此类作品,则可获得著作权。如编写工具书是一项繁难琐细又难见个人学术的工作,正如史学大师陈垣所说:“兹事甚细,智者不为”,许多学者不屑顾之,但陈先生认为,如此“终不能得其用。”于是他拔冗力行,编制了《中西回史日历》和《二十史朔闰表》。这种工具书是对日历数字的编排,但由于具有独创性,其著作权受法律保护。当然,即使汇编受著作权法保护的作品,如果没有创造性,同样不具汇编作品的著作权。
  在构成丛书的每一部都是独立的作品,即大汇编方法中,汇编者的创作性主要表现在对丛书的策划以及选择作品的方法上。为庆祝中华人民共和国成立50周年,中宣部等6个部门联合组织编选出版的《新中国舞台应是艺术精品选》系列光盘是一套大型音像作品。这套光盘共1153张,作品涉及七个艺术门类。据悉,这套光盘是按照导向性、代表性、群众性、民族性、时代性的原则,经各方面文艺家、评论家、学者、出版专家和各界群众代表,广泛深入的论证,历时两年编选出版的。
  汇编作品的选题应具有时代特色,追求出新、独特。一个好的选题的提出,并不是汇编者一拍脑袋就出来的。而是要经过感性的积累,要注意调查研究,要了解市场,在此基础上,通过理性的归纳,去伪存真,确定具有新意,富于市场活力的选题。出新是时势的要求。
编辑创作的两重性
  为了使读者更好地理解所刊登出来的文学,报刊编辑人员往往要做大量的劳动,这种劳动的性质属于智力活动,与一般的劳务性工作不同。例如,在报刊编辑中,编辑人对社会发生的事件,出现的问题,以及对所刊登的文章,常常作直接的发言,其表现形式就是通过讨论、评论、短评和编者按来阐述报刊的观点,启发读者作进一步的深思。这些评论最能体现报刊社的政治倾向和政策水平,这是一种直接的创作活动,人们称之为报刊的灵魂。如果说,时事新闻不受著作权法保护,无论如何使用,都不存在侵权的问题,那么在新闻报道中,所融入的撰写者的评论则是著作权法保护的对象,故在使用这一作品时应尊重作者的权利。
  在我国的经史子集中,保留着前人的论、序、补注和疏注等,再如现在的绪论、序、注、跋和编者按等等,其价值有时绝不亚于作品本身,是汇编作品不可缺少的部分。北京大学古文献研究所编篡的《全宋诗》辑录两宋期间8900余家诗人的诗作,是《全唐诗》的4倍,全套共72册,是研究中国诗歌史,全面、准确了解宋代思想和文化的重要资料。据专家指出,这部《全宋诗》有四个特点:搜集作品全面;甄辨鉴别严格;对校比勘严谨;附加诗人小传。编篡者的创作性劳动在此可见。如附加诗人小传,需要撰写者广泛搜集史料,并辨其正误。北京大学袁行霈教授指出:“《全宋诗》所附作家小传是根据第一手材料撰写而成,其中又有编者的考订,很见功力。凡正史有传者,则略言之:正史无传者,则据有关史料撮述其要,并注明出处。这些小传对文学史研究具有重要的参考价值,两宋诗歌的源流,各种诗派的承传,都可以由此进一步探求而得出贺满的结论。”
  一、出版说明。一般书籍应加出版说明,编辑为什么要出这本书,其意图和背景要向读者有一个交代。由此就要涉及到对作用的介绍和评价,从而为读者的阅读提供参考。
  二、内容提要。这是作品内容的速写。编辑必须对作品内容有准确的把握,才能用言简意赅的方式介绍作品。
  三、文章注释。从注释的来源看,可分作者注释和编辑者注释。这里是指后者。根据汇编作品的不同,文阐注释可采用内注、脚注、边注和文后注。这与读者的阅读习惯有关。比较常见的注释种类有四:对名词、术语、外文及事实的注释;对名词和事实校勘性注释;补充正文内容的注释;评论性注释。在实际的文章注释中,往往混合使用。这种注释是通过采用介绍必须的背景或资料,来帮助读者理解作品的。钱钟书的《宋诗选注》,量部汇编作品,它是钱先生花了两年时间,从成千上万的宋诗中筛选的三百首左右的诗注。由于钱先生学问的博深,使该选注的序言、诗人的简评以及诗的注释极富特色,有仅古今中外、旁引博证,而且议论风生、妙语连珠。
  
  (作者单位:最高人民法院、中国政法大学)