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建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范/苏发钧

作者:法律资料网 时间:2024-06-01 09:47:52  浏览:8987   来源:法律资料网
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建设工程施工合同签订和履行的法律风险防范

苏发钧 向芳


一、签订施工合同应重点把握的事项

建设工程施工,是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段,具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点,签订及履行施工合同应引起施工企业格外重视,把握并处理好下列问题:

1、严格审查发包方资质等级及履约信用。

施工单位对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作,它将不合格的主体排斥在合同的大门之外,为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。施工方承包的项目应当是经依法批准的合法项目,如果项目不合法会导致所签订的建设工程施工合同无效。因此,在订立合同时,应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、相应的经营资格和等级证书,审查建设单位签约代表人的资格,审查工程项目的合法性。另外还应对发包方的履约信用进行审查,以降低风险。

2、认真审查施工图纸及招标文件,审慎提交投标文件。

施工图纸是否符合业主的质量要求,是否符合国家的强制性标准,对该工程是否合法、工程是否能获得施工许可证有决定性的作用。实践中不排除因为设计的原因导致工程无法施工而被延误,甚至整个工程重新招标,从而损害施工单位的利益,因此在投标前施工单位应当认真研究。对招标文件施工单位也应当认真研读,因为一旦中标,招标文件、投标书都会成为施工合同的附件,对双方都有拘束力,如果不引起重视随随便便投标,合同履行过程中就可能追悔莫及。

3、使用示范合同文本,并切实约定“专用条款”。

建设工程施工合同涉及面广,自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务,往往造成一些不必要的疏漏,因此建议使用国家示范文本。目前普遍采用建设部与国家工商总局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前应仔细阅读和准确理解“通用条款”,这一部分内容注明了合同用语的确切含义,引导合同双方如何签订“专用条款”,当事人应根据工程及双方具体情况,据实约定并填写“专用条款”的内容;当“专用条款”中某一条款未作特别约定时,“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。

4、恰当约定工程的计价方式。

常见的工程计价方式有三种,分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实是有各自的适用特点的,不能不加考虑地随便选用。比如总价包干方式,适用于技术不是很复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程,也就是合同风险已经基本明了的工程。但是,多数工程在施工过程中都会有设计变更、现场签证和材料差价的发生,所以明智地选择一般不约定“一次包死,不作调整”,但这仅是一种理想的状态,一般发包方都希望总价包干,而承包人都希望签可调价合同,到底签什么计价方式的合同,涉及到双方力量的平衡。如果选择可调价的合同,合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。关于材料涨跌价差可约定为:“若任一种建材政府指导价上涨或下跌幅度超过5%(具体比例双方可协商),则甲乙双方应在该指导价公布后十天内,按公布后的该建材指导价对原合同金额进行相应的追加或调减。”

5、明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序。

一般情况下,工程进度款按月付款或按工程进度拨付,但如何申请拨款,需报何种文件,如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理,往往缺少详细的合同约定,引起争议,影响工程施工,应当约定清楚。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人员,采用的质量标准、验收程序,须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。此外,合同还应约定具体的竣工结算程序。

6、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法。

合同一般约定发生以下情形,经发包方或者监理单位确认,工期可以相应顺延:(1)发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;(2)发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行;(4)设计变更和工程量增加;(5)一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;(6)不可抗力;(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。同时,合同还应明确具体地约定非施工方原因发生停工时,施工方损失的计算方法,利于出现停工并发生损失争议时顺利向发包方索赔。

7、预防工程定金、保证金或预付款陷阱。

有的发包方并不是真正想把项目建设完工,而是想利用施工合同骗取承包方的定金、保证金或预付款。因此,凡交纳工程定金、保证金或预付款的应采取防范措施以降低风险。防范措施有以下一些:(1)核实发包方是否存在,过往的资信状况;(2)落实工程是否存在,是否办理合法报建手续;(3)发包方是否已落实工程后续资金(此点对垫资承包尤为重要,以防止垫付的资金被套牢);(4)要求发包方提供财产抵押或第三人担保;(5)尽可能进行公证,并对发包方收取的工程定金、保证金、预付款由公证机关制作赋于强制执行效力的债权文书。

8、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限。

施工过程中,发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多,往往因相关人员职责和权限不明确或不为对方所知,造成双方不必要的纠纷。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单,明确各自的职责和权限,特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚,防止无权人员随意签字。

9、详细约定违约情形及违约责任。

工程施工合同就是发包方与承包方之间的法律,双方必须严格遵守,一旦违约,就应承担相应的法律责任。但在实践中,很多工程承包合同无违约责任,或违约责任订得不全面、不具体,无法操作。没有违约责任的承包合同对双方缺乏约束力,失去了订立合同的意义。因此,必须将承担或减免违约责任的条件、方式、时间等写明,以便日后履行。

二、履行施工合同最常见的纠纷及其防范

建设工程合同的履行,归根结底就是三件事:工期、质量和价款,即工期要保证,质量要合格,价额要合理,这三点处理好了,就不会发生大的纠纷。

1、工期问题。
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延边朝鲜族自治州人大常委会关于修改《延边朝鲜族自治州朝鲜语文工作条例》的决定

吉林省人大常委会


延边朝鲜族自治州人大常委会关于修改《延边朝鲜族自治州朝鲜语文工作条例》的决定
吉林省人大常委会


(1997年8月20日延边朝鲜族自治州第十届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过 1997年9月26日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第三十三次会议批准)

决定
根据延边延边朝鲜族自治州第十届人民代表大会第五次会议通过的《关于授权州人大常委会审议通过单行条例修正案的决定》,延边延边朝鲜族自治州第十届人民代表大会常务委员会第三十三次会议决定对《延边朝鲜族自治州朝鲜语文工作条例》作如下修订:
一、第三十七条修改为:“州朝鲜语言工作委员会对违反本条例的单位和个人,依据有关法律、法规和规章的规定,给予处罚”。
二、第八章附则新增第三十八条:“自治州人民政府可根据本条例制定实施细则”。
三、原文第三十八条、第三十九条顺序调整为第三十九条、第四十条。
本决定自公布之日起施行。
《延边朝鲜族自治州朝鲜语文工作条例》根据本决定作相应修正。



1997年9月26日

关于修改《天津市外商投资企业消防管理暂行规定》的决定

天津市人民政府


关于修改《天津市外商投资企业消防管理暂行规定》的决定
天津市人民政府


《关于修改〈天津市外商投资企业消防管理暂行规定〉的决定》,已经市人民政府批准,现予发布施行。


市人民政府决定对《天津市外商投资企业消防管理暂行规定》(1990年市人民政府令第27号)作如下修改:
一、将标题修改为:“天津市外商投资企业消防管理规定”。
二、将第一条修改为:“为了加强外商投资企业(指中外合资经营企业、中外合作经营企业及外商独资企业,下同)的消防管理,预防火灾事故的发生,保障外商投资企业及其职工生命财产安全,根据法律、法规及有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。”
三、将十六条修改为:“外商投资企业可根据需要,依据国家法律的有关规定组建专职消防队。”
四、将第二十条修改为:“对违反消防管理的外商投资企业及职工,依照法律、法规、规章的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
五、将第二十二条删除。有关条款序号作相应调整。
本决定自发布之日起施行。
《天津市外商投资企业消防管理暂行规定》根据本决定作相应的修正,重新发布。

天津市外商投资企业消防管理暂行规定

(1990年11月4日市人民政府发布 1997年11月25日根据市人民政府《关于修改〈天津市外商投资企业消防管理暂行规定〉的决定》修订发布)


第一条 为了加强外商投资企业(指中外合资经营企业、中外合作经营企业及外商独资企业,下同)的消防管理,预防火灾事故的发生,保障外商投资企业及其职工生命财产安全,根据法律、法规及有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 凡本市行政管辖区域内的外商投资企业必须遵守有关消防的法律、法规和规章。
第三条 本市公安消防监督机构对外商投资企业实施消防监督。
第四条 外商投资企业的经理(厂长)为本企业的防火负责人,全面负责本企业的防火工作,其职责是:
(一)贯彻执行有关消防的法律、法规和规章;
(二)建立健全防火制度和安全操作规程;
(三)领导本企业的消防人员;
(四)对职工进行消防知识教育;
(五)组织防火检查,完善消防设施,消除火险隐患;
(六)组织职工扑救火灾,保护火灾现场,协助公安消防监督机构调查火灾原因。
第五条 外商投资企业根据本企业生产,经营规模及火灾危险性的大小,设立专职或兼职消防人员。专职消防人员必须具备消防专业知识,身体健康,并需向当地公安消防监督机构备案,接受当地公安消防监督机构的业务指导。
专职消防人员的职责是:
(一)协助本企业防火负责人履行消防职责;
(二)督促本企业有关人员整改火险隐患;
(三)研究制订本企业消防管理制度,参加研究处理消防工作中存在的问题;
(四)审查批准本企业的临时用火、用电作业及电热器具、火炉等的使用;
(五)协助公安消防监督机构处理违章行为和火灾事故;
(六)向公安消防监督机构提供本企业消防工作信息。
第六条 外商投资企业可根据需要,依据国家法律的有关规定组建专职消防队。
第七条 外商投资企业新建、扩建、改建(含内装修)工程项目和搭盖临时建筑,必须按照《天津市建筑防火管理办法》和《天津市临时建造防火管理办法》执行。
第八条 外商投资企业多家合用的厂房、库房,营业场所,应设立专职消防人员,负责防火安全工作。专职消防人员的工资福利待遇及办公费用,由各合用企业协商分别承担。
第九条 外商投资企业应按照有关规定和防火灭火需要,设置消防器材、设施和中国消防安全标志。设置的消防器材、设施、标志,应标有中文和外方投资国家、地区通用的文字使用说明。
第十条 外商投资企业需要引进国外或港、澳、台地区消防设施和器材的,应事先将有关技术资料送市公安消防监督机构审核。引进的消防设施、器材不符合中国国家技术标准的,不准安装使用。
第十一条 外商投资企业生产、使用、经营、储存、运输易燃易爆化学危险物品,必须遵守《化学危险物品安全管理条例》和其他有关规定。
第十二条 外商投资企业应根据本企业特点,制订岗位防火责任制和用火用电、易燃易爆化学危险物品管理、消防器材维修保管等消防管理制度。
第十三条 外商投资企业制订的防火管理制度和安全操作规程,经市公安消防监督机构认可。未经认可的,在处理违章中不作参照。
第十四条 外商投资企业对从事电工、电气焊和操作、保管易燃易爆化学危险物品的人员,必须进行消防专业知识培训,取得《消防专业知识合格证》后,方可从事操作和担负保管职责。《消防专业知识合格证》由市公安消防监督机构统一印制和发放。
国外和港、澳、台地区人员在本市外商投资企业中从事前款规定的工作,其原有的消防专业知识合格证件,须经公安消防监督机构考核换发。
第十五条 外商投资企业应有消防值班人员,并应设置与本企业相适应的通讯报警设备,具有及时发现、报告火灾的能力。
第十六条 外商投资企业用于扑救外单位火灾或外单位用于扑救外商投资企业火灾以及外商投资企业之间扑救火灾所损耗的消防器材、灭火剂等物品,经公安消防监督机构核定后,由起火单位负责向救火单位补偿。
第十七条 公安消防监督机构对存在火险隐患的外商投资企业,应及时发出《火险隐患整改通知书》。企业防火负责人应按照《火险隐患整改通知书》的内容加以整改,并将整改情况报告公安消防监督机构。
第十八条 公安消防监督机构对随时有可能发生火灾危险的外商投资企业,应责令立即整改;在紧急情况下,公安消防监督机构有权责令企业将危险部位停产、停业、停工整改。
第十九条 规划设计部门制订天津经济技术开发区(以下简称开发区)规划设计时,应依照有关消防法规,会同市公安消防监督机构制订消防供水、通讯、通道等公共消防设施的规划,并将其纳入开发区建设的总体规划和详细规划中,逐步实施。
开发区应根据生产、经营需要,建立易燃易爆化学危险物品仓库,承担开发区区域内企业易燃易爆化学危险物品的储存业务。
第二十条 对违反消防管理的外商投资企业及其职工。依照法律、法规、规章的规定予以处罚:构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十一条 台胞投资企业的消防管理,参照本规定执行。
第二十二条 本规定自发布之日起施行。



1997年11月25日