土地经营权流转形式不明现象在农村极为常见，主要表现为合同内容简单、残缺不全，表述不清，流转形式不具体。由于流转形式不明确，给司法认定合同效力带来诸多困难，解决这类问题，司法推定就显得特别重要。以下案例可帮助我们找到解决的办法。
【案情】原告吴某（女）系阜平县城照旺台行政村村民，1991年农村土地承包小调整时，其与母亲刘某共同从村委会发包方获得部分耕地，当时户主为原告之父吴XX。后父母离婚，母亲远嫁他乡，吴某与其父亲相依为命。2009年8月25 日，吴某因上大学将户口迁至山东省烟台市。9月3日，吴XX将在小调整时获得的一块土地长期流转给外乡人刘XX管理使用，流转金1.1万元，双方签订了流转合同，但土地流转既未获发包方同意，也未申请备案。吴某放假回来得知其所获土地被其父长期流转给了他人，认为其享有的土地经营权受到侵害，遂以其父吴XX和流转接受人刘XX为被告，提起民事诉讼，请求司法确认流转合同无效。
【分歧】对此案的法理分析及处理存在两种不同意见，其一，认为原告主体不适格。理由是农村土地承包以家庭承包为本质特征，发包方分配的土地承包经营权属于农户，而不属于家庭的某一成员。本案争议土地的经营权系原告所在的家庭成员共有，家存在，其成员不能对某一地块享有独立的经营权。因此，原告起诉不符合民诉法规定的起诉条件，应予裁定驳回起诉。另一种意见则认为，原告家庭具有特殊性，全家仅原告与其父二人，在原告不知情的情况下，其父擅自与他人签订土地流转合同，而且是土地承包小调整时获得的那块土地 ，已经实质性地侵害了原告吴某的土地经营权。以家庭承包或称以“户”承包，是针对发包方而言的，是国家农村土地分配的法律规制。在土地流转过程中，一般情况下，流转方内部事先要搞家庭民主，经过充分的协商后由户主代理进行。户主虽有决定权，却不具有绝对性，尤其未经协商而擅自流转的，因家庭土地的减少，必然地损害家庭成员中不同意流转者的经营权。此案系土地经营权流转纠纷，属于人民法院民事受案范围，对原告吴某的诉请主张，应从双方签订的土地流转合同的效力，即从实体上予以审查认定，不能从程序意义上简单地驳回起诉。
【评析】笔者基本同意后一种观点。
从诉讼法学理论看，此案因吴XX与刘XX的合意行为被原告认为侵害了自己的权利，按诉的分类属于确认之诉。本案的诉讼焦点集中起来主要有两点：一是原告吴某有无起诉权；二是流转合同的效力如何，鉴于其流转形式的不明性，如何把握和归类。
关于第一个焦点，正如上述第二种意见分析，村民以家庭为单位从发包方承包土地，即获得对所承包土地的经营权。在我国农村土地承包是以家庭联产为基本单位，实行“人人有份”的分配性承包制度。农村土地质量不同，分为多个等级，农民承包的土地多具有分散性，在山区这种分散性更为严重。尽管家庭成员对承包的土地经营权共有，但毕竟是人人都有经营权。这种权利以承包合同的生效而取得，是承包合同的自然赋予，只要承包合同的效力存在，那么这种经营权的拥有性对每个家庭成员而言就时时存在。在家庭承包经营中，户主虽然具有一定（不一定是绝对的）权力对所承包的土地流转进行支配，但一般情况下，行使这种权力时都要进行家庭民主协商，权衡利弊形成一致意见后，由户主行使土地流转权力。在这种基础上实施的土地流转交易，不会引起流转合同纠纷。反之，户主行使权力无视家庭成年人利益和意见，擅自做主而为则很容易产生家庭矛盾，这种矛盾也很容易冲击和阻碍流转合同履行，甚至形成诉讼。原告吴某已长大成人，深知土地对农村人生活保障的重要性，在其不知情的情况下，被其父流转给他人长期经营，等于是永久性剥夺了对该土地的经营权利。尽管获得 一定补偿，但数额与土地市场价格相差悬殊，这样的事实令其不能接受。从法理看，原告吴某对所获得的争议之地的经营权是法定的，应依法得到保护，不经其同意，父亲直接做主流转给他人，虽无恶意却显然造成对原告经营权的侵害。对于一个尚未有稳定非农收入的农村大学生来说，基本的生活保障被人为灭失，案件当然与自身利益有直接利害关系，提起诉讼也当然有法律依据，因此，裁定驳回起诉显然不妥。况且（据悉）合同流转后的土地并没有实际用于农业用途，如若简单裁定驳回起诉，无异于纵容流转双方当事人的民事违法行为。
关于第二个焦点。农村土地承包流转的实质是经营权在一定的时间空间由承包方转移让渡给他人享有，土地流转不是一件简单的事情，富含法律与政策，合同的缔结也是一个复杂的过程，稍有不慎便会引来麻烦和无休止的纠纷。流转的形式不同，对原土地承包关系的影响和结果都不同，合同流转的法律效力及生效条件也不一样。国家农村土地承包法对土地承包流转的方式明确了四种：即转包、互换、出租、转让，其他方式主要是以入股而流转土地。从法律规制看，转包和互换主要在同一经济组织成员间进行，主体范围具有很强的局限性，而且这种转包、互换流转方式对原承包关系不产生影响。此案流转合同的接受方刘XX系外乡人，显然不符合转包和互换的主体条件，此两项即从流转形式中排除。合同法规定的租赁合同的一个显著特点是租金的数额、交付方式和租赁期限，特别是期限必须是明确的。而此案的流转期限为“长期”，具有很强的不确定性。按市场交易习惯，长期租赁合同交付租金的方式是必须明确的，不可能一次性交付，因此也不符合租赁合同的法律特征。从流转方“长期流转”的真实意思分析不难看出，实质是将争议土地“给”了刘XX。“给”的含义加上接受人的主体身份，完全构成了“转让”的形式和实质要件，具有转让的法律特征。
土地承包经营权采取转让方式流转的，必须经发包方同意，这是我国农村土地承包法对以转让方式流转土地而确定的特别性规定，显然更具有强制性。“发包方同意”是转让土地经营权合同生效的一个重要条件，这一特别规定的法律效力表现在两个方面：一是转让合同一旦生效，原承包方与发包方的承包关系解除，当然地其对承包期内的土地经营权也永久性丧失；二是接受流转一方须与发包方重新签订承包合同，建立新的承包关系。以新的承包关系替代原有的承包关系，这是转让合同效力的一个显著特征。立法确立“发包方同意”的条款，目的是为了制止承包人重眼前利益盲目、冒险的短期行为，避免因看不到流转风险而轻易流转土地，丧失生活保障的后果发生。法律规定实施转让方式流转土地的一个前提条件是，原承包人须具有稳定的非农业收入，能保证基本生活不存在风险。
合同法第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。该条第二款同时又规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，依照其规定。土地流转合同签订生效除遵循农村土地承包法的规定外，还受合同法的规定制约。土地流转越来越为群众所重视，但流转过程中的问题也多有发生，如合同内容不完备、流转程序不合法、流转形式不明确等，不一而足。对于流转形式不明案件的合同效力认定，除当事人一致意见外，应根据合同主体的身份、流转方式相应的法律特征、流转土地的实际用途、流转程序等方面仔细审查和依法推定，确定流转形式。对于违法签订的流转合同，要果断裁判其无效，以司法手段维护农村土地及交易秩序的稳定。
（作者单位：河北省阜平县人民法院）
锦州市市政公用事业特许经营管理办法
辽宁省锦州市人民政府
锦州市市政公用事业特许经营管理办法
锦州市人民政府令第5号
《锦州市市政公用事业特许经营管理办法》已经2010年6月17日市政府第17次常务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。
市长 王文权
二〇一〇年七月十四日
锦州市市政公用事业特许经营管理办法
第一章 总 则
第一条 为规范市政公用事业特许经营活动，促进市政公用事业健康发展，提高市政公用事业产品和服务质量，保障社会公共利益和公共安全，根据国家有关规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称市政公用事业特许经营，是指市政府依照法定程序和方式，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。
第三条 本市城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。
第四条 市公用事业、建设等市政公用事业行政主管部门，依据市政府的授权，具体负责本行业特许经营的组织管理和实施工作。
市发展改革、财政、物价、国有资产等相关行政主管部门在各自职责范围内做好相应的市政公用事业特许经营的监督管理工作。
第五条 鼓励社会资金、境外资本采取独资、合资、合作等形式建设市政公用设施，从事市政公用事业特许经营。
第六条 实施市政公用事业特许经营，应当遵循公开、公平、公正和公共利益优先的原则。
第七条 实施市政公用事业特许经营，应当坚持合理布局，有效配置资源的原则，鼓励跨行政区域的市政公用基础设施共享。
第八条 市政公用事业特许经营者应当确保提供持续、安全、优质、高效、公平和价格合理的普遍服务，通过合法经营取得合理回报并承担经营风险。
第二章 特许经营权
第九条 实施特许经营的市政公用事业项目应当根据城市建设发展需要和市政公用事业建设规划确定。具体项目由市政公用事业行政主管部门会同相关行政主管部门提出并拟定具体实施方案，报市政府批准后实施。
实施方案应当包括下列主要内容：
（一）项目的名称、由来和目的；
（二）特许经营的范围和期限；
（三）产品或者服务的价格及其测算；
（四）基本经济、技术指标；
（五）项目所属行业的规范、标准和要求；
（六）新建项目的选址和其他规划条件；
（七）特许经营者应当具备的条件；
（八）需要特许经营申请方承诺的条件。
第十条 市政公用事业特许经营可以采取下列方式：
（一）在一定期限内，政府将项目授予特许经营者投资建设、运营，届满由特许经营者无偿移交政府(BOT)；
（二）在一定期限内，政府将城市基础设施移交特许经营者运营，届满由特许经营者无偿交还政府(TOT)；
（三）在一定期限内，政府将公共服务委托特许经营者提供；
（四）政府根据实际情况确定的其他经营方式。
采用（一）、（二）类特许经营方式的，经营期限一般为20年或者25年，最多不得超过30年；采用（三）类特许经营方式的，经营期限一般为1-5年，最多不得超过8年。
第十一条 市政公用事业行政主管部门应当采取招标等公平竞争的方式选择特许经营者。
依照前款方式不能确定特许经营者的，可以采取符合国家规定的其他方式确定特许经营者。
第十二条 申请特许经营权者应当具备下列条件：
（一）依法注册的企业法人；
（二）有相应的注册资本金和设施、设备；
（三）有良好的银行资信、财务状况及相应的偿债能力；
（四）有相应的从业经历和良好的业绩；
（五）有相应数量的技术、财务、经营等关键岗位人员；
（六）有切实可行的经营方案；
（七）法律、法规、规章规定的其他条件。
第十三条 采取招标方式选择特许经营者，应当按照下列程序进行：
（一）市政公用事业行政主管部门向社会公开发布实行特许经营项目的招标条件、办法、程序和规定，受理招标；
（二）市政公用事业行政主管部门依据招标条件对投标人资格、投标方案进行预审，推荐出符合条件的投标候选人；
（三）组织评审委员会依法进行评审，并通过质询和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象；
（四）中标结果和中标的投标方案在新闻媒体公示，接受社会监督，公示时间不少于20天；
（五）公示期满，对中标者没有异议的，经市政府批准，由市政公用事业行政主管部门代表市政府与中标者签订《特许经营协议》。
第十四条 《特许经营协议》应当包括下列主要内容：
（一）特许经营内容、区域、范围及有效期限；
（二）产品和服务标准；
（三）价格和收费的确定方法、标准以及调整程序；
（四）设施、设备等资产的权属与处置；
（五）设施维护、更新改造及新建项目的规定和要求；
（六）安全管理；
（七）环境保护管理；
（八）履约担保；
（九）特许经营权的终止和变更；
（十）违约责任；
（十一）争议解决方式；
（十二）双方认为应该约定的其他事项。
第十五条 特许经营期间，若《特许经营协议》的内容确需变更的，市政公用事业行政主管部门与特许经营者应当在共同协商的基础上签订补充协议，报市政府批准后生效。
第十六条 特许经营者确需变更名称、地址、法定代表人的，应当提前告知市政公用事业行政主管部门，并经其同意。
第十七条 特许经营期间，发生不可抗力事件，致使无法正常经营时，经特许经营者申请并由市政公用事业行政主管部门组织专家考察认定后，市政府可以批准提前终止《特许经营协议》。
特许经营者因不可抗力以外的其他原因要求提前终止《特许经营协议》的，应当提前6个月提出申请，市政公用事业行政主管部门应当自收到申请的3个月内作出书面答复。市政公用事业行政主管部门可以组织专家对企业运行经营情况、设备、管理等进行评估，在满足交接条件后，经市政府批准，可以终止《特许经营协议》；未经市政府批准的，承担违约责任。
第十八条 特许经营期限届满，市政公用事业行政主管部门应当按照本办法第十一条、第十三条的规定重新选择特许经营者。在同等条件下，原特许经营者依法享有优先权。重新选择特许经营者的工作应当于特许经营期限届满6个月前完成。
第十九条 市政公用事业行政主管部门在特许经营期限届满前6个月内，应当组织专家对项目运行情况进行评估。运行的设备设施状况应当符合《特许经营协议》的要求。特许经营者对应当更新和维修的设备设施，应当立即更新和维修，不予更新和维修的，承担违约责任。
第三章 特许经营者的权利和义务
第二十条 特许经营者享有下列权利：
(一)依法自主经营；
(二)依法获取收益；
(三)请求政府及有关行政主管部门制止和排除侵害特许经营权的行为；
(四)建议对发展规划和价格等进行调整；
(五)享受有关的优惠政策和补偿；
(六)拒绝和抵制违反法律、法规、规章规定的收费、集资、摊派行为；
(七)法律、法规、规章规定和《特许经营协议》约定的其他权利。
第二十一条 特许经营者新建、更新、改造、维护市政公用设施，应当遵守下列规定：
(一)符合城市规划和专业规划；
(二)制定相应的实施方案；
(三)符合有关技术标准和规范；
(四)因紧急情况需要抢修时，应当先抢修，并报告相关行政主管部门；
(五)新建、更新、改造完成后，按照国家规定验收合格，方可投入使用；
(六)法律、法规、规章的其他有关规定。
前款第（二）项规定的实施方案，应当征求社会公众的意见，并经市政公用事业行政主管部门批准后方可实施。
第二十二条 有下列情形之一的，市政府应当依法给予特许经营者补偿：
（一）因公共利益和公共安全需要，依法征用市政公用设施的；
（二）特许经营者承担政府公益性指令任务造成经济损失的。
第二十三条 特许经营者在经营中应当履行下列义务：
（一）科学合理地制定企业年度生产、供应计划；
（二）按照国家安全生产法规和行业安全生产标准规范，组织企业安全生产；
（三）按照《特许经营协议》，根据价格行政主管部门依法确定的价格，提供数量充足和质量合格的市政公用事业产品、服务，并向社会公示产品、服务的质量和数量标准；
（四）接受市政公用事业行政主管部门及其他有关行政主管部门对产品、服务的数量、质量、价格以及安全状况等的监督检查；
（五）按规定的时间将中长期发展规划、年度经营计划、年度报告、董事会决议等报市政公用事业行政主管部门备案；
（六）按照城市规划和《特许经营协议》的约定，建设、更新、改造和维护相关市政公用设施；
（七）特许经营者提供的产品和服务达不到规定标准或者协议约定标准的，应当按照有关规定减收或者免收相关费用，并承担相应的违约责任；
（八）接受社会公众的监督和投诉，及时纠正服务中的有关问题；
（九）特许经营权被收回或者终止时，应当在规定的时间内，向市政公用事业行政主管部门或者其指定的单位完整移交市政公用设施、设备、图纸和养护、维修、更新改造记录以及用户档案等资料；在完成接管前，保证供应和服务的连续性，并对交接期间的安全、服务和人员安置承担全部责任；
（十）法律、法规、规章规定和《特许经营协议》约定的其他义务。
第二十四条 特许经营者不得有下列行为：
（一）擅自转让、出租特许经营权或者以承包经营、挂靠等方式变相转让特许经营权；
（二）超出《特许经营协议》约定的经营范围；
（三）擅自将所经营的财产进行处置或者抵押；
（四）擅自调整市政公共产品、公共服务价格或者收费标准；
（五）延误提供产品、服务的时间；
（六）擅自停业、歇业；
（七）不按照有关标准、规范从事特许经营活动；
（八）不履行普遍服务义务或者不履行养护、维修和更新义务，危及公共利益或者公共安全；
（九）法律、法规、规章禁止的其他行为。
第四章 监督管理
第二十五条 特许经营期间，市政公用事业行政主管部门应当履行下列职责：
（一）组织有关行政主管部门制定产品、服务质量的评价标准；
（二）协助相关行政主管部门核算和监控企业成本，提出价格调整意见；
（三）监督特许经营者履行法定义务和《特许经营协议》约定的义务；
（四）对特许经营者的经营计划实施情况、产品和服务的质量以及安全生产情况进行监督；
（五）受理公众对特许经营者的投诉；
（六）向市政府提交年度特许经营监督检查报告；
（七）制定应急预案，并在出现危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下，采取强制措施或者临时接管特许经营项目；
（八）法律、法规、规章规定和《特许经营协议》约定的其他责任。
第二十六条 价格行政主管部门应当依据价格管理权限，加强对市政公共产品、公共服务价格的管理和监督检查。依法按照规定的程序确定或者调整市政公用事业产品和服务的价格，查处价格违法行为。
第二十七条 设立市政公用事业公众监督委员会，代表公众对特许经营活动进行监督。公众监督委员会成员中非政府部门的专家和公众代表不得少于三分之二。
公众监督委员会应当定期召开会议，对市政公用事业特许经营中关系公共利益的事项提出意见和建议。
市政府及有关行政主管部门应当充分听取公众监督委员会的意见和建议，及时解决公众监督委员会提出的问题。
第二十八条 在特许经营项目运营过程中，市政公用事业行政主管部门应当定期组织专家对特许经营者的经营情况进行中期评估。
第二十九条 特许经营者在特许经营期间有下列情形之一的，市政公用事业行政主管部门应当报经市政府同意，依法终止《特许经营协议》，撤销其特许经营权：
（一）擅自转让、出租特许经营权的；
（二）擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；
（三）因管理不善发生重大质量、生产安全事故的；
（四）擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的；
（五）法律、法规、规章禁止的其他行为。
因前款规定终止协议的，市政公用事业主管部门不承担违约责任；造成损失的，由特许经营者承担赔偿责任。
撤销特许经营权的决定由市政公用事业行政主管部门书面通知特许经营者。特许经营者可以依法提出书面申辩或者要求举行听证。
第三十条 特许经营权被撤销或者因不可抗力《特许经营协议》被提前终止的，在新的特许经营者接管前，市政公用事业行政主管部门应当启动应急预案，临时接管特许经营项目或者采取其他有效措施，保证市政公用事业产品和服务的正常提供，并于临时接管之日起3个月内，按照本办法的规定确定新的特许经营者。
第五章 法律责任
第三十一条 对以欺骗、贿赂等不正当手段获得特许经营权的企业，市政公用事业行政主管部门应当撤销其特许经营权，并向上级建设行政主管部门报告。被取消特许经营权的企业在三年内不得参与市政公用事业特许经营竞标。
第三十二条 市政公用事业行政主管部门或者特许经营者违反《特许经营协议》的，由过错方承担违约责任，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。
第三十三条 市政公用事业行政主管部门及其工作人员有下列情形之一的，由市政府或者监察机关责令改正，对负主要责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）不依法履行监督职责或者监督不力，造成严重后果的；
（二）对不符合法定条件的竞标者授予特许经营权的；
（三）滥用职权、循私舞弊的。
第六章 附 则
第三十四条 本办法第三条规定范围内的现有市政公用事业项目依法实施特许经营的，经市政公用事业行政主管部门按照本办法的规定审查合格，并报市人民政府批准后，可以直接授予原经营者特许经营权，由市政公用事业行政主管部门与经营者签订特许经营协议。经审查不合格的，应当限期整改，整改合格后授予特许经营权；拒不整改或者整改不合格的可由市政公用事业行政主管部门依法采取临时接管等有效措施，保证该市政公用事业项目提供的产品和服务达到规定标准。
前款规定的市政公用事业项目未直接授予特许经营权需要改制的，按照本办法第十一条、第十三条的规定重新确定特许经营者后，由市政公用事业行政主管部门与特许经营者签订特许经营协议。
按照前两款规定取得特许经营权的经营者应当遵守本办法的相关规定。
第三十五条 本办法自发布之日起施行。本办法有效期为五年。
