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对要约构成要件中的相对人的初步探讨/刘炳杰

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 11:26:12  浏览:8378   来源:法律资料网
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对要约构成要件中的相对人的初步探讨

徐州师范大学法律政治学院 02法学(3)班 刘炳杰


[内容摘要]:目前全球经济一体化趋势的加强和国内统一市场的初步形成中已经暴露出来了种种新的现象,而我国原有的关于要约构成要件中的对相对人的理论研究过于简单,将来有可能会不适应。为了发展需要,所以现在有必要对这一理论做进一步的深入研究,以适应日新月异的现实生活。在本文中,笔者对我国现有的法律中关于法人变更的情况的不同规定的分析,希望能够初步对变更后的法人是否仍然能够视为原有的特定人未变?变更后的法人能否享有和承担原来法人权利义务?从而引发出一个命题——变更后的法人是否有权对变更前法人法人收到的要约承诺?
[关键词]:要约、要约的构成要件、相对人、法人的变更
一、引言
合同的订立,是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程,是动态行为与静态行为的统一体。该动态行为包括缔约各方的接触和洽商,由要约邀请、要约、反要约诸制度规范和约束,产生先合同义务及缔约过失责任。静态协议是指达成合意,合同条款至少是合同的主要条款已经确定,各方享有的权利义务得以固定,其中,承诺、合同成立要件和合同条款等制度发挥作用。①理论上一般认为合同订立的一般程序是包括要约(有些法学专著中也有称之为发价、发盘、出盘、报价等)与承诺(也有人称之为接盘)。
关于要约的含义,各国立法和学理解释并不完全相同。有英国学者认为:“要约,实际上是要约人做什么事或不做什么事的一种许诺”。②根据《第二次合同法重述》第24条的规定,要约是对即时进行交易的愿望的表达,这一表达能使一个通情达理处于受要约人地位的人相信,他或者她只要对该要约表示同意,即接受该要约,就可进行这一交易。③在大陆法系国家,各国民法典一般未对要约的定义作出界定,而合同法学者一般将要约纳入法律行为的范畴,将要约看成是当事人订立合同的意思表示。④在法国合同法中,广义的要约包括一切订立合同的建议,即以确定的条件订立某一特定合同的明确提议。⑤
  尽管大陆法系和英美法系对要约的解释使用了不同的术语,但仔细分析仍然有共同之处。一是大陆法系依其所创设的法律行为体系,将要约看成是一方当事人希望订立合同的意思表示,只要要约人将其内心订立合同的意思通过一定形式表示出来,即发出要约,就表明其有订立合同的愿望;而英美法用允诺来界定要约,而这种允诺是要约人做某事或不做某事的意思表示,也表明要约人有订立合同的愿望。二是大陆法认为要约是要约人向受要约人提出的包括合同成立的主要条件,希望受要约人接受以成立合同,而英美法认为要约是一种允诺,是要约人向受要约人所作的表示,它是以做某事或不做某事为条件的。二者在实质上,都反映出要约明确表示订立合同的愿望并提出合同成立的主要条件这两个最本质的内容。两大法系的要约定义具有异曲同工之妙,各有其合理性。
  但是,由于两大法系的法律传统和体系存在差异,所以对要约的理解也有不同。一是大陆法认为要约是一种意思表示,具有法律意义,一经受要约人承诺,合同就成立,要约是订立合同的一个环节或要素。而英美法认为要约是一种允诺,它不单纯表明要约人愿意交易的愿望,而且也意味着要约人愿意接受一定条件的拘束,即在要约的有效期内,要约人不得擅自撤销或变更要约。二是在商业实践中,大陆法对要约的注意力集中于意思表示上,向谁发出要约,即表明愿意与谁缔结合同,故要求要约的对象特定,这种作法有益于交易安全。而英美法对要约的注意力放在允诺上,允诺意味着要约人受其约束,放弃不与其他人交易的权利,故不考虑该允诺的对象是否特定,这种作法有利于交易便捷。
一些研究英美合同法的学者也接受了大陆法学者关于要约的定义。⑥或者在其著作中对两大法系学者关于要约的定义交替使用。⑦这说明两大法系关于要约的概念已出现认识统一的趋势。
关于要约的构成要件,英国合同法的基本要求有三个方面:1.必须明确表示有订立合同的意思;2.要约的内容必须确定;3.要约必须送达。⑧按照美国《第二次合同法重述》的规定,要约应当符合以下条件:1.要约的目的是进行交易;2.要约包含了立即订立合同的意图;3.要约会被通情达理的第三人视为订立合同的建议。⑨在法国合同法中,要约必须具备以下两个条件:1.要约必须表明要约人订立合同的决心;2.要约的内容应包括合同的基本因素。⑩《欧洲合同法原则》(1998年7月修订)第201条对要约的构成要件作了具体的规定:“一项建议一旦符合下列要件即构成要约:1.它意欲在对方承诺后即形成合同;2.它含有相当确定的条款以形成合同。”《联合国国际货物销售合同公约》第14条第1款规定:“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议。如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨,即构成发价。”《国际商事合同通则》第2.2条也规定:“一项订立合同的建议,如果十分确定,并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨,即构成要约。”
中国《合同法》第14条规定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示的约束。”该界定采纳了大陆法系民法对要约的传统见解。所以,我国理论界大多认为要约的成立需要具备以下五个要件:1.要约必须是特定人所为的意思表示;2.要约必须是向相对人发生;3.要约必须具有缔结合同的目的;4.要约的内容必须具体确定和完整;5.要约必须表明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨。在本文中因为限于篇幅,笔者仅想对我国要约的构成要件中的第二个构成要件进行初步的探讨。
笔者之所以想对相对人的构成要件进行探讨,是因为在目前全球经济一体化趋势的加强和国内统一市场的初步形成中已经暴露出来了种种新的现象,而我国原有的关于对相对人的理论研究过于简单,将来有可能会不适应为了发展需要。所以现在有必要对这一理论做进一步的深入研究,以适应日新月异的现实生活。
二、正文
一、传统关于相对人的理论研究的成果
我国理论界的传统观点认为,要约必须向特定的人发出,但是合同法中又规定,某些商业广告也可充当要约,从而使受要约人也可以是不特定人,只需在一般社会观念足以确定当事人范围即可。但是为了减轻要约人负担,避免一物二卖,原则上要约仍应向特定的人发出。从以上不难看出,我国传统观点对相对人的研究是不够深入的。
二、现实变化对传统研究的发难
正如上文所说,当今世界正处于经济全球一体化的趋势中,而我国也正面临着国内统一市场的形成中,所以,我国(笔者甚至认为还有其他国家也与中国一样)面临着经济主体因为一些因素的变化而处于变动中,而对于这中现象,笔者认为正是触发对传统相对人理论进行重新认识和研究的原动力。
我们假设一下,当甲公司向乙公司发出要约,而在承诺期间内,受要约人乙公司因为公司变更(具体可以包括合并、分立、组织形式的变更、以及其他的重要事项的变更),那么此时甲公司原先发出要约的对象是否是变更后的“乙”公司?从甲公司当初选择乙公司的出发点考虑,甲公司无非是因为出于对乙公司信用和财力等诸多因素的考虑。而在承诺期间内,受要约人乙公司因为公司变更而变成“乙”公司后,变更后的“乙”公司是否还符合要约人甲公司当初的选择的条件?我想这是我们不得不重新审视的。如果变更后的“乙”公司财力更加雄厚、信用比以前无损的话,那么,我想这是皆大欢喜的,在现实生活中也不会引起纠纷的。但是,如果变更后的“乙”公司财力有所减损或信用度降低,抑或者两者都同时发生了,那么此时的甲公司还愿意选择“乙”公司作为受要约人吗?
上述只是笔者举的一个常见的简单例子,下面笔者想根据我国现有的法律中关于法人变更的情况(因为当今经济社会中法人具有举足轻重的作用,所以,本文暂时先讨论法人变更)
对于要约中对相对人的认定。从理论上讲法人的变更必然会导致前后法人的不一样,所以变更后的法人必然不是先前要约人所选择的特定的受要约人,但是,为促进经济的发展和保护善良变更后的法人及要约人的合法利益,法律还是有必要对这些问题做一些规定的。
法人的变更是指法人在存续期间内所发生的法律人格、组织、宗旨等重大事项的变化。具体有以下几种,对此,笔者想对应每种情形做初步探讨。
(一)、人人格的变更
法人人格的变更又称为法人的改组,它包括法人的合并和分立。
1、一般认为,法人的合并是指两个或两个以上的法人根据法律的规定或合同的约定变为一个法人的现象。具体而言,合并又分为两种形式;一是新设合并,即两个或两个以上的法人合并为一个新法人,同时原法人人格全部消灭,此时原法人的权利义务全部由新法人享有和承担;二是吸收合并,即一个或多个法人归入到一个现存的法人之中,被合并的法人人格消灭,存续的法人人格依然存在,此时被合并的法人权利义务由承续的法人享有和承担。
但是,笔者对于一般认为的法人的合并后,原来法人权利义务由现存的法人或承续的法人享有和承担的观点不敢完全苟同。理由是变更后的法人的财力、信用度也有可能变更,如果此时还遵守原有的理论将有可能对要约人不利。本人的观点是应该一分为二来处理:
(1)、财力未降低(或是有所增加的)而且信用度也未有降低的,此时变更后的法人可能为接受要约做了很多前期工作,为了保护变更后的法人的合法权益和促进交易的达成,我们可以仍然视为原有的特定人未变,则权利义务由现存的法人或承续的法人当然享有和承担。
(2)、如果变更后的法人的财力减少或信用度降低,抑或是两者都有所降低,此时,就不能说原有的特定人未变,而是原来法人权利义务不能由现存的法人或承续的法人享有和承担。当然,如果要约人认可的又另当别论。
2、法人的分立是指一个法人分为两个或两个以上的法人的现象,法人分立的形式也有两种:一是创设式分立,即一个法人分成两个或两个以上的法人,原法人消灭;二是存续式分立,也称为兼并,即原法人存续,并分出一部分财产设立新法人。几个法人分了一部分财产共同成立一个或几个新法人也属于存续式分立的情形。
对于创设式分立,笔者认为此时的认定仍应该遵守上面的规则。
(二)、法人组织形态的变更
法人组织形态的变更是在不消灭法人人格的前提下,法人从一种组织形态转为另一种组织形态的现象,法人组织形态的变更往往导致法人的责任形式、权利义务等变化,因此,各国对法人组织形态的变更多采取限制。比如各国公司一般规定无限公司可以变更为两合公司,但不可变更为有限责任公司。法人组织形态的变更也应当符合法律规定的程序。
对于这种情形,笔者认为变更后的法人不能视为未变更,因为法人组织形态的变更法人信用度和财产的变更,此时就应该保护要约人的合法权益,此时原来法人权利义务不能由现存的法人或承续的法人享有和承担。当然,如果要约人认可的又另当别论。
(三)、法人宗旨的变更
法人宗旨的变更也称为法人目的的变更,是指法人所从事事业发生变化的现象,在企业法人中,它主要是指企业经营范围的改变。法人宗旨的变更不会影响法人的人格,但它会直接导致法人民事权利能力和行为能力的改变。
所以笔者认为对于该种情况不能够视为前后法人未变更,此时原来法人权利义务不能由现存的法人或承续的法人享有和承担。当然,如果要约人认可的又另当别论。
另外,法人的变更还包括法人名称、住所、注册资金、法定代表人的改变等,这些变更后如何认定前后法人是否变更的问题,笔者认为仍应该遵守上述原则。
三、小结
综上所述,笔者认为在认定变更后的法人是否有权对变更前法人接受的要约进行承诺要综合考虑。尤其要考虑变更后法人的财产与信用度的变化给双方可能造成的影响。同时还要考虑双方的合法权益的保护问题和国家作为市场宏观调控的主体所承担的尽可能促进合同的成立的角色,从而促进经济的发展。
[注释]:
①魏振瀛主编:《民法学》,北京大学出版社 高等教育出版社2002年版,P.387。
②[英] 阿蒂亚:《合同法概论》(中译本),法律出版社,1980年版,P.41页。
③王军编著:《美国合同法》,中国政法大学出版社,1996年版,P.38-39。
④周林彬著:《比较合同法》,兰州大学出版社,1989年版,P.147。
⑤尹田编著:《法国现代合同法》,法律出版社,1995年版,P.43。
⑥“要约,乃以缔结契约为目的向他人所为之意思表示。”参见杨桢著:《英美契约法论》,北京大学出版社,1997年版,P.30;“要约是通过文字或行为对自愿参加订立具有法律约束力合同的一种正式通知,而且它在其提出的条款中明确地或隐含地表明,当接受要约的一方当事人通过行为,放弃行使某些权利或答复表示已接受其要约时该要约即开始对要约人有约束力。”参见:[英] 盖斯特著:《英国合同法与案例》,中国大百科全书出版社,1998年版,P.27。
⑦最典型的是何宝玉在其著《英国合同法》的“要约简述”的问题中,第一段有“所谓要约,实际上是要约人为某种行为或者不行为的一种许诺。”第三段又说要约“是当事人以缔结合同为目的而作出的意思表示。”参见该书P.60。
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听闻“不要拿法律当挡箭牌”的声音,真的让人一时间蒙了很久,我们的国家应当是法律的国家,而不是人治的国家。
为什么说是法律的国家而不是人治的国家呢?十七世纪英国政治法律思想家哈林顿认为,政府的原则可以分成两面,外在的和内在的原则。一是外表的或财富的面,外表或财富是产生政府权利物质条件,人依靠财富不像其他东西那样是出于选择的,而是出于生活必需,同样的,国家也必须建立在财产所有权之上,尤其是土地所有权,基于此,哈林顿以土地所有权的归属为标准,将国家政体分为三种,他认为,财产是政权的基础,财产的分配方式或地产的分配比例不同就产生不同的政权,如果一个国家的所有土地或者大部分土地归一人所有,那么这样的国家就是极权君主政体的国家;如果少数人或一个贵族阶级或贵族成为地主,这样的国家就是混合君主政体的国家;如果全体人民都是地主,那么就是一个共和国。要维系共和国,就必须以法律保障它赖以建立的这种基础,由此,确定和遵守土地法是政权稳固的关键。
另一面的原则是权威:在哈林顿看来,一个好的政府不仅需要外在的原则——建立在财权基础上的权利,而且也需要内在的原则——以心灵的各种素养为基础的权威,此处的“心灵的素养”主要是指“从私人利益的泥潭里跳出来”的美德。
完美的政府必须同时具备这两个原则,因为财富为政府的统治建立了坚固的物质基础、为政府统治提供了物质保障;而心灵的素质则能使政府的人们心中树立良好的形象和权威,使人们从内心真正地爱戴它和服从它。光天化日之下的祸患是由于掌权的人,由于那些排斥珍贵美德和美德对政府的影响——“权威”而导致的。可见,外在和内在两者在完美政府中是缺一不可的,也正如哈林顿陈赞的那样:能够把心灵的素养和财富的有利条件在政府里结合起来的立法者,就最接近上帝的业绩。哈林顿认为法律作为一种理智或者智慧,是政府美德的具体体现,政府正是一个国家的灵魂,可以说法律是国家的美德、法律使国家的灵魂,法律使得国家治理具有权威性,从这一原则出发,哈林顿心中完美的共和国也应该是“法律的王国”。 更进一步说,哈林顿理想中,执政官在公布典章制度时表明了两个大字——自由,自由是共和国的价值追求,要实现这一价值目标,必须依赖于法律。如果一个人的自由存在于他的理智王国中,那么缺乏理智便会使他成为情欲的奴隶。由此可见,一个共和国的自由存在于法律的王国之中,缺乏法律便会使它遭受暴君的恶政。在哈林顿看来,共和国的财权的保障、权威的产生和维系以及自由价值的实现都离不开法律,因此“共和国是法律的王国而不是人的王国”。
在古希腊美丽迷人的爱琴海畔,智者柏拉图为人类勾勒了他心中的理想国;斗转星移,事隔两千多年以后,在有“海上贵妇”之称的英国,哈林顿为人们描绘了他的理想图景共和国。这个共和国是法律的共和国而不是人的王国,同时又具有像上帝一样设计出来的最得天独厚的,是天地间最幸运的国家,它那永远五谷丰登的原野不会被冰雪所封,也不会有赤日流浆的时候。几经周折哈林顿终于在1653年秋发表了他的专著《大洋国》,此书以政治小说的形式阐述了他的共和制思想及历史根据,称得上是他为当时的英国提出的一部宪法草案,一部在他看来切实可行的政治纲领。
“共和国是法律的王国而不是人的王国”这一脍炙人口的命题出于此书,既反映了哈林顿对古希腊、古罗马时期共和国与治世之道的景仰,也反映了亚里士多德等法治主义先驱的思想对他的熏陶。哈林顿推崇亚里士多德等前任的观点,认为自古以来有两种截然不同的政府,一种是根据“法律或古代经纶之道”定义的“在共同的权利和共同的利益基础上组织起来,并且得到保存”的政府,这是“法律的王国”;另一种是“根据事实或近代经纶之道”定义的“某一个人或者某一些人使一个国家隶属属于自己,并按照他或他们的私利来进行统治”的政府,这就是“人的王国”。
“法律共和国”而不是“人的王国”也即指向法治国家,而不是人治国家。哈林顿在《大洋国》中也关注了“怎样才能使共和国成为法律的王国,而不是人的王国”这一重要问题。哈林顿认为,由于共和国中进行辩论和决定的是人,这一问题也既是:怎样才能保证一个共和国的辩论和决议是根据理智作出的?在他看来理智可以说是利益,共和国的辩论的决议应该是根据人民的利益作出的,要做到这一点,必须要建立一种“能迫使这个人或那个人放弃自身特殊的打算,而从共同的福利或利益的角度来打算”的法令,这种法令的建立与实现,则依赖与良好的共和国,正如有学者指出的那样:“良好的政府有赖于良好法律的塑造,而良好的法律又导源于良好的政府。”什么样的共和国才是良好的共和国呢?哈林顿以两个姑娘分一块饼为例说,国家的奥秘在于均分和选择,一个良好的共和国在结构上,根据均分和选择的常理,应分为立法、执法、监督三个机构,同时,一个良好的共和国还必须始终贯穿均势平等原则,包括上述的物质基础或产权平等,只有这样的共和国才是良好的、平等的共和国,才能使共和国成为法律的王国,而不是人的王国。
“共和国是法律的王国而不是人的王国”这一命题就像法治长河中一颗摧残的明珠,经历了三百多年岁月的洗涤,依然散发出 光彩。当然,不可否认,这一命题是哈林顿为当时的应该资产阶级设计的治国之道,提出之初衷是为了更好地巩固资产阶级政权、力图保持资产阶级从人民手中篡夺的革命果实,带有阶级的局限性。但是,剥离它为资产阶级服务的外延,它以法律为纲、奉行法律至上、推崇法治、反对人治的合法内核,无疑对我国实施依法治国具有重要的意义,也正是这一被历史和实践考验了的法治精髓使它传送至今!





建设工程安全生产管理条例

国务院


中华人民共和国国务院令 (第393号)

《建设工程安全生产管理条例》已经2003年11月12日国务院第28次常务会议通过,现予公布,自2004年2月1日起施行。

总理 温家


二00三年十一月二十四日


全文∶

  第一章 总则

  第一条为了加强建设工程安全生产监督管理,保障人民群众生命和财产安全,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》,制定本条例。

  第二条在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动及实施对建设工程安全生产的监督管理,必须遵守本条例。

  本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

  第三条 建设工程安全生产管理,坚持安全第一、预防为主的方针。

  第四条建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位及其他与建设工程安全生产有关的单位,必须遵守安全生产法律、法规的规定,保证建设工程安全生产,依法承担建设工程安全生产责任。

  第五条 国家鼓励建设工程安全生产的科学技术研究和先进技术的推广应用,推进建设工程安全生产的科学管理。

  第二章 建设单位的安全责任

  第六条建设单位应当向施工单位提供施工现场及毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料,气象和水文观测资料,相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料,并保证资料的真实、准确、完整。

  建设单位因建设工程需要,向有关部门或者单位查询前款规定的资料时,有关部门或者单位应当及时提供。

  第七条建设单位不得对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求,不得压缩合同约定的工期。

  第八条 建设单位在编制工程概算时,应当确定建设工程安全作业环境及安全施工措施所需费用。

  第九条建设单位不得明示或者暗示施工单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。

  第十条 建设单位在申请领取施工许可证时,应当提供建设工程有关安全施工措施的资料。

  依法批准开工报告的建设工程,建设单位应当自开工报告批准之日起15日内,将保证安全施工的措施报送建设工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门备案。

  第十一条 建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。

  建设单位应当在拆除工程施工15日前,将下列资料报送建设工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门备案:

  (一)施工单位资质等级证明;

  (二)拟拆除建筑物、构筑物及可能危及毗邻建筑的说明;

  (三)拆除施工组织方案;

  (四)堆放、清除废弃物的措施。

  实施爆破作业的,应当遵守国家有关民用爆炸物品管理的规定。

  第三章 勘察、设计、工程监理及其他有关单位的安全责任

  第十二条勘察单位应当按照法律、法规和工程建设强制性标准进行勘察,提供的勘察文件应当真实、准确,满足建设工程安全生产的需要。

  勘察单位在勘察作业时,应当严格执行操作规程,采取措施保证各类管线、设施和周边建筑物、构筑物的安全。

  第十三条 设计单位应当按照法律、法规和工程建设强制性标准进行设计,防止因设计不合理导致生产安全事故的发生。

  设计单位应当考虑施工安全操作和防护的需要,对涉及施工安全的重点部位和环节在设计文件中注明,并对防范生产安全事故提出指导意见。

  采用新结构、新材料、新工艺的建设工程和特殊结构的建设工程,设计单位应当在设计中提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议。

  设计单位和注册建筑师等注册执业人员应当对其设计负责。

  第十四条 工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。

  工程监理单位在实施监理过程中,发现存在安全事故隐患的,应当要求施工单位整改;情况严重的,应当要求施工单位暂时停止施工,并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的,工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。

  工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理,并对建设工程安全生产承担监理责任。

  第十五条 为建设工程提供机械设备和配件的单位,应当按照安全施工的要求配备齐全有效的保险、限位等安全设施和装置。

  第十六条 出租的机械设备和施工机具及配件,应当具有生产(制造)许可证、产品合格证。

  出租单位应当对出租的机械设备和施工机具及配件的安全性能进行检测,在签订租赁协议时,应当出具检测合格证明。

  禁止出租检测不合格的机械设备和施工机具及配件。

  第十七条 在施工现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施,必须由具有相应资质的单位承担。

  安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施,应当编制拆装方案、制定安全施工措施,并由专业技术人员现场监督。

  施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装完毕后,安装单位应当自检,出具自检合格证明,并向施工单位进行安全使用说明,办理验收手续并签字。

  第十八条施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的使用达到国家规定的检验检测期限的,必须经具有专业资质的检验检测机构检测。经检测不合格的,不得继续使用。

  第十九条检验检测机构对检测合格的施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施,应当出具安全合格证明文件,并对检测结果负责。

  第四章 施工单位的安全责任

  第二十条施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动,应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件,依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

  第二十一条施工单位主要负责人依法对本单位的安全生产工作全面负责。施工单位应当建立健全安全生产责任制度和安全生产教育培训制度,制定安全生产规章制度和操作规程,保证本单位安全生产条件所需资金的投入,对所承担的建设工程进行定期和专项安全检查,并做好安全检查记录。

  施工单位的项目负责人应当由取得相应执业资格的人员担任,对建设工程项目的安全施工负责,落实安全生产责任制度、安全生产规章制度和操作规程,确保安全生产费用的有效使用,并根据工程的特点组织制定安全施工措施,消除安全事故隐患,及时、如实报告生产安全事故。

  第二十二条施工单位对列入建设工程概算的安全作业环境及安全施工措施所需费用,应当用于施工安全防护用具及设施的采购和更新、安全施工措施的落实、安全生产条件的改善,不得挪作他用。

  第二十三条 施工单位应当设立安全生产管理机构,配备专职安全生产管理人员。

  专职安全生产管理人员负责对安全生产进行现场监督检查。发现安全事故隐患,应当及时向项目负责人和安全生产管理机构报告;对违章指挥、违章操作的,应当立即制止。

  专职安全生产管理人员的配备办法由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。

  第二十四条 建设工程实行施工总承包的,由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。

  总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。

  总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的,分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。

  分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理,分包单位不服从管理导致生产安全事故的,由分包单位承担主要责任。

  第二十五条垂直运输机械作业人员、安装拆卸工、爆破作业人员、起重信号工、登高架设作业人员等特种作业人员,必须按照国家有关规定经过专门的安全作业培训,并取得特种作业操作资格证书后,方可上岗作业。

  第二十六条施工单位应当在施工组织设计中编制安全技术措施和施工现场临时用电方案,对下列达到一定规模的危险性较大的分部分项工程编制专项施工方案,并附具安全验算结果,经施工单位技术负责人、总监理工程师签字后实施,由专职安全生产管理人员进行现场监督:

  (一)基坑支护与降水工程;

  (二)土方开挖工程;

  (三)模板工程;

  (四)起重吊装工程;

  (五)脚手架工程;

  (六)拆除、爆破工程;

  (七)国务院建设行政主管部门或者其他有关部门规定的其他危险性较大的工程。

  对前款所列工程中涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程的专项施工方案,施工单位还应当组织专家进行论证、审查。

  本条第一款规定的达到一定规模的危险性较大工程的标准,由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。

  第二十七条建设工程施工前,施工单位负责项目管理的技术人员应当对有关安全施工的技术要求向施工作业班组、作业人员作出详细说明,并由双方签字确认。

  第二十八条施工单位应当在施工现场入口处、施工起重机械、临时用电设施、脚手架、出入通道口、楼梯口、电梯井口、孔洞口、桥梁口、隧道口、基坑边沿、爆破物及有害危险气体和液体存放处等危险部位,设置明显的安全警示标志。安全警示标志必须符合国家标准。

  施工单位应当根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化,在施工现场采取相应的安全施工措施。施工现场暂时停止施工的,施工单位应当做好现场防护,所需费用由责任方承担,或者按照合同约定执行。

  第二十九条施工单位应当将施工现场的办公、生活区与作业区分开设置,并保持安全距离;办公、生活区的选址应当符合安全性要求。职工的膳食、饮水、休息场所等应当符合卫生标准。施工单位不得在尚未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍。

  施工现场临时搭建的建筑物应当符合安全使用要求。施工现场使用的装配式活动房屋应当具有产品合格证。

  第三十条 施工单位对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等,应当采取专项防护措施。

  施工单位应当遵守有关环境保护法律、法规的规定,在施工现场采取措施,防止或者减少粉尘、废气、废水、固体废物、噪声、振动和施工照明对人和环境的危害和污染。

  在城市市区内的建设工程,施工单位应当对施工现场实行封闭围挡。

  第三十一条施工单位应当在施工现场建立消防安全责任制度,确定消防安全责任人,制定用火、用电、使用易燃易爆材料等各项消防安全管理制度和操作规程,设置消防通道、消防水源,配备消防设施和灭火器材,并在施工现场入口处设置明显标志。

  第三十二条 施工单位应当向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装,并书面告知危险岗位的操作规程和违章操作的危害。

  作业人员有权对施工现场的作业条件、作业程序和作业方式中存在的安全问题提出批评、检举和控告,有权拒绝违章指挥和强令冒险作业。

  在施工中发生危及人身安全的紧急情况时,作业人员有权立即停止作业或者在采取必要的应急措施后撤离危险区域。

  第三十三条 作业人员应当遵守安全施工的强制性标准、规章制度和操作规程,正确使用安全防护用具、机械设备等。

  第三十四条施工单位采购、租赁的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件,应当具有生产(制造)许可证、产品合格证,并在进入施工现场前进行查验。

  施工现场的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件必须由专人管理,定期进行检查、维修和保养,建立相应的资料档案,并按照国家有关规定及时报废。

  第三十五条施工单位在使用施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施前,应当组织有关单位进行验收,也可以委托具有相应资质的检验检测机构进行验收;使用承租的机械设备和施工机具及配件的,由施工总承包单位、分包单位、出租单位和安装单位共同进行验收。验收合格的方可使用。

  《特种设备安全监察条例》规定的施工起重机械,在验收前应当经有相应资质的检验检测机构监督检验合格。

  施工单位应当自施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施验收合格之日起30日内,向建设行政主管部门或者其他有关部门登记。登记标志应当置于或者附着于该设备的显著位置。

  第三十六条施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员应当经建设行政主管部门或者其他有关部门考核合格后方可任职。

  施工单位应当对管理人员和作业人员每年至少进行一次安全生产教育培训,其教育培训情况记入个人工作档案。安全生产教育培训考核不合格的人员,不得上岗。

  第三十七条作业人员进入新的岗位或者新的施工现场前,应当接受安全生产教育培训。未经教育培训或者教育培训考核不合格的人员,不得上岗作业。

  施工单位在采用新技术、新工艺、新设备、新材料时,应当对作业人员进行相应的安全生产教育培训。

  第三十八条 施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。

  意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的,由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。

  第五章 监督管理

  第三十九条国务院负责安全生产监督管理的部门依照《中华人民共和国安全生产法》的规定,对全国建设工程安全生产工作实施综合监督管理。

  县级以上地方人民政府负责安全生产监督管理的部门依照《中华人民共和国安全生产法》的规定,对本行政区域内建设工程安全生产工作实施综合监督管理。

  第四十条国务院建设行政主管部门对全国的建设工程安全生产实施监督管理。国务院铁路、交通、水利等有关部门按照国务院规定的职责分工,负责有关专业建设工程安全生产的监督管理。

  县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程安全生产实施监督管理。县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内,负责本行政区域内的专业建设工程安全生产的监督管理。

  第四十一条建设行政主管部门和其他有关部门应当将本条例第十条、第十一条规定的有关资料的主要内容抄送同级负责安全生产监督管理的部门。

  第四十二条建设行政主管部门在审核发放施工许可证时,应当对建设工程是否有安全施工措施进行审查,对没有安全施工措施的,不得颁发施工许可证。

  建设行政主管部门或者其他有关部门对建设工程是否有安全施工措施进行审查时,不得收取费用。

  第四十三条县级以上人民政府负有建设工程安全生产监督管理职责的部门在各自的职责范围内履行安全监督检查职责时,有权采取下列措施:

  (一)要求被检查单位提供有关建设工程安全生产的文件和资料;

  (二)进入被检查单位施工现场进行检查;

  (三)纠正施工中违反安全生产要求的行为;

  (四)对检查中发现的安全事故隐患,责令立即排除;重大安全事故隐患排除前或者排除过程中无法保证安全的,责令从危险区域内撤出作业人员或者暂时停止施工。

  第四十四条 建设行政主管部门或者其他有关部门可以将施工现场的监督检查委托给建设工程安全监督机构具体实施。

  第四十五条国家对严重危及施工安全的工艺、设备、材料实行淘汰制度。具体目录由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定并公布。

  第四十六条县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当及时受理对建设工程生产安全事故及安全事故隐患的检举、控告和投诉。

  第六章 生产安全事故的应急救援和调查处理

  第四十七条县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当根据本级人民政府的要求,制定本行政区域内建设工程特大生产安全事故应急救援预案。

  第四十八条施工单位应当制定本单位生产安全事故应急救援预案,建立应急救援组织或者配备应急救援人员,配备必要的应急救援器材、设备,并定期组织演练。

  第四十九条施工单位应当根据建设工程施工的特点、范围,对施工现场易发生重大事故的部位、环节进行监控,制定施工现场生产安全事故应急救援预案。实行施工总承包的,由总承包单位统一组织编制建设工程生产安全事故应急救援预案,工程总承包单位和分包单位按照应急救援预案,各自建立应急救援组织或者配备应急救援人员,配备救援器材、设备,并定期组织演练。

  第五十条施工单位发生生产安全事故,应当按照国家有关伤亡事故报告和调查处理的规定,及时、如实地向负责安全生产监督管理的部门、建设行政主管部门或者其他有关部门报告;特种设备发生事故的,还应当同时向特种设备安全监督管理部门报告。接到报告的部门应当按照国家有关规定,如实上报。

  实行施工总承包的建设工程,由总承包单位负责上报事故。

  第五十一条发生生产安全事故后,施工单位应当采取措施防止事故扩大,保护事故现场。需要移动现场物品时,应当做出标记和书面记录,妥善保管有关证物。

  第五十二条 建设工程生产安全事故的调查、对事故责任单位和责任人的处罚与处理,按照有关法律、法规的规定执行。

  第七章 法律责任

  第五十三条违反本条例的规定,县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关行政管理部门的工作人员,有下列行为之一的,给予降级或者撤职的行政处分;构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任:

  (一)对不具备安全生产条件的施工单位颁发资质证书的;

  (二)对没有安全施工措施的建设工程颁发施工许可证的;

  (三)发现违法行为不予查处的;

  (四)不依法履行监督管理职责的其他行为。

  第五十四条违反本条例的规定,建设单位未提供建设工程安全生产作业环境及安全施工措施所需费用的,责令限期改正;逾期未改正的,责令该建设工程停止施工。

  建设单位未将保证安全施工的措施或者拆除工程的有关资料报送有关部门备案的,责令限期改正,给予警告。

  第五十五条违反本条例的规定,建设单位有下列行为之一的,责令限期改正,处20万元以上50万元以下的罚款;造成重大安全事故,构成犯罪的,对直接责任人员,依照刑法有关规定追究刑事责任;造成损失的,依法承担赔偿责任:

  (一)对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求的;

  (二)要求施工单位压缩合同约定的工期的;

  (三)将拆除工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的。

  第五十六条违反本条例的规定,勘察单位、设计单位有下列行为之一的,责令限期改正,处10万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级,直至吊销资质证书;造成重大安全事故,构成犯罪的,对直接责任人员,依照刑法有关规定追究刑事责任;造成损失的,依法承担赔偿责任:

  (一)未按照法律、法规和工程建设强制性标准进行勘察、设计的;

  (二)采用新结构、新材料、新工艺的建设工程和特殊结构的建设工程,设计单位未在设计中提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议的。

  第五十七条违反本条例的规定,工程监理单位有下列行为之一的,责令限期改正;逾期未改正的,责令停业整顿,并处10万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,降低资质等级,直至吊销资质证书;造成重大安全事故,构成犯罪的,对直接责任人员,依照刑法有关规定追究刑事责任;造成损失的,依法承担赔偿责任:

  (一)未对施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案进行审查的;

  (二)发现安全事故隐患未及时要求施工单位整改或者暂时停止施工的;

  (三)施工单位拒不整改或者不停止施工,未及时向有关主管部门报告的;

  (四)未依照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理的。

  第五十八条注册执业人员未执行法律、法规和工程建设强制性标准的,责令停止执业3个月以上1年以下;情节严重的,吊销执业资格证书,5年内不予注册;造成重大安全事故的,终身不予注册;构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。

  第五十九条违反本条例的规定,为建设工程提供机械设备和配件的单位,未按照安全施工的要求配备齐全有效的保险、限位等安全设施和装置的,责令限期改正,处合同价款1倍以上3倍以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第六十条违反本条例的规定,出租单位出租未经安全性能检测或者经检测不合格的机械设备和施工机具及配件的,责令停业整顿,并处5万元以上10万元以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第六十一条违反本条例的规定,施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装、拆卸单位有下列行为之一的,责令限期改正,处5万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级,直至吊销资质证书;造成损失的,依法承担赔偿责任:

  (一)未编制拆装方案、制定安全施工措施的;

  (二)未由专业技术人员现场监督的;

  (三)未出具自检合格证明或者出具虚假证明的;

  (四)未向施工单位进行安全使用说明,办理移交手续的。

  施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装、拆卸单位有前款规定的第(一)项、第(三)项行为,经有关部门或者单位职工提出后,对事故隐患仍不采取措施,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果,构成犯罪的,对直接责任人员,依照刑法有关规定追究刑事责任。

  第六十二条违反本条例的规定,施工单位有下列行为之一的,责令限期改正;逾期未改正的,责令停业整顿,依照《中华人民共和国安全生产法》的有关规定处以罚款;造成重大安全事故,构成犯罪的,对直接责任人员,依照刑法有关规定追究刑事责任:

  (一)未设立安全生产管理机构、配备专职安全生产管理人员或者分部分项工程施工时无专职安全生产管理人员现场监督的;

  (二)施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员、作业人员或者特种作业人员,未经安全教育培训或者经考核不合格即从事相关工作的;

  (三)未在施工现场的危险部位设置明显的安全警示标志,或者未按照国家有关规定在施工现场设置消防通道、消防水源、配备消防设施和灭火器材的;

  (四)未向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装的;

  (五)未按照规定在施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施验收合格后登记的;

  (六)使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料的。

  第六十三条违反本条例的规定,施工单位挪用列入建设工程概算的安全生产作业环境及安全施工措施所需费用的,责令限期改正,处挪用费用20%以上50%以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第六十四条违反本条例的规定,施工单位有下列行为之一的,责令限期改正;逾期未改正的,责令停业整顿,并处5万元以上10万元以下的罚款;造成重大安全事故,构成犯罪的,对直接责任人员,依照刑法有关规定追究刑事责任:

  (一)施工前未对有关安全施工的技术要求作出详细说明的;

  (二)未根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化,在施工现场采取相应的安全施工措施,或者在城市市区内的建设工程的施工现场未实行封闭围挡的;

  (三)在尚未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍的;

  (四)施工现场临时搭建的建筑物不符合安全使用要求的;

  (五)未对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等采取专项防护措施的。

  施工单位有前款规定第(四)项、第(五)项行为,造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第六十五条违反本条例的规定,施工单位有下列行为之一的,责令限期改正;逾期未改正的,责令停业整顿,并处10万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,降低资质等级,直至吊销资质证书;造成重大安全事故,构成犯罪的,对直接责任人员,依照刑法有关规定追究刑事责任;造成损失的,依法承担赔偿责任:

  (一)安全防护用具、机械设备、施工机具及配件在进入施工现场前未经查验或者查验不合格即投入使用的;

  (二)使用未经验收或者验收不合格的施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的;

  (三)委托不具有相应资质的单位承担施工现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的;

  (四)在施工组织设计中未编制安全技术措施、施工现场临时用电方案或者专项施工方案的。

  第六十六条违反本条例的规定,施工单位的主要负责人、项目负责人未履行安全生产管理职责的,责令限期改正;逾期未改正的,责令施工单位停业整顿;造成重大安全事故、重大伤亡事故或者其他严重后果,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。

  作业人员不服管理、违反规章制度和操作规程冒险作业造成重大伤亡事故或者其他严重后果,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。

  施工单位的主要负责人、项目负责人有前款违法行为,尚不够刑事处罚的,处2万元以上20万元以下的罚款或者按照管理权限给予撤职处分;自刑罚执行完毕或者受处分之日起,5年内不得担任任何施工单位的主要负责人、项目负责人。

  第六十七条施工单位取得资质证书后,降低安全生产条件的,责令限期改正;经整改仍未达到与其资质等级相适应的安全生产条件的,责令停业整顿,降低其资质等级直至吊销资质证书。

  第六十八条 本条例规定的行政处罚,由建设行政主管部门或者其他有关部门依照法定职权决定。

  违反消防安全管理规定的行为,由公安消防机构依法处罚。

  有关法律、行政法规对建设工程安全生产违法行为的行政处罚决定机关另有规定的,从其规定。

  第八章 附则

  第六十九条 抢险救灾和农民自建低层住宅的安全生产管理,不适用本条例。

  第七十条 军事建设工程的安全生产管理,按照中央军事委员会的有关规定执行。

  第七十一条 本条例自2004年2月1日起施行。(完)